Не разделяя категоричности суждения о том, что «факты — в голове у судьи», нельзя не признать того, что объективность факту, как суждению о том, что было, придает прежде всего те общие представления о закономерностях окружающего мира и знаниях его, которые разделяются разумными людьми в данную эпоху. Таким образом, субъективное в факте не отрицает того, что факты это продукт опыта (языкового) всех людей. К убеждению в существовании факта судья проходит индивидуально, однако все возможные ходы здравого смысла прописаны в коллективном сознании (и бессознательном) народа[350].

Факты-2, которыми оперируют люди в суде, не могут рассматриваться как абсолютные величины, непроницаемые для сомнений; они есть данные, объективность которых опирается на здравый смысл и житейский опыт людей, который объединяет и стороны, и судей в единое сообщество тех, кто способен понимать друг друга и отличать правду от лжи, вероятное от невероятного.

Доказательство в уголовном судопроизводстве почти никогда не достигает степени точности математической демонстрации, реконструкция прошлых событий происходит на основе определенной вероятности, а не абсолютной уверенности. Отличия между фактом и вероятным знанием нет. Факт — это знание, идея, которая с наиболее высокой степенью вероятности соответствует действительности. Судебными доказательствами обычные факты становятся постольку, поскольку они вступают в орбиту уголовного процесса, становятся средствами для установления интересующих суд и органы предварительного расследования обстоятельств, для решения вопросов, имеющих существенное значение для расследования и разрешения уголовного дела[351].

Надо отказаться от единого, упрощенного представления о процессуальном доказательстве, что равнозначно отказу от одностороннего, следственного, якобы объективного доказывания. Доказательство — это не есть «сведение» (иными словами, «смысл»), раз и навсегда объективно установленное неким субъектом доказывания (под которым подразумевается орган предварительного расследования, прокурор, суд, то есть компетентный государственный орган), существующее вне интереса, вне позиции стороны, вне речи, вне языка, то есть вне контекста состязательного судопроизводства.

Мы приходим к необходимости завершить разговор о «расколотости» понятия доказательства разбором вопроса о конструктивном значении понятия «источник», которое, на наш взгляд, должно выступать дополнением к трактовке доказательства в качестве факта[352].

Известно, что ряд авторов высказались за разграничение в понимании доказательств фактических данных (сведений о фактах) и источников доказательств[353]. В частности, Ф.М. Кудин утверждает, что доказательства как фактические данные и источники доказательств — категории различного порядка. Роль тех оснований, опираясь на которые следователь, суд делают определенные выводы, выполняют в процессе доказывания только доказательства — фактические данные. Источники же представляют собой то, в чем содержатся доказательства. Они определяются в работе как указанные в законе средства, при помощи которых следователь, суд в установленном законом порядке получает и использует доказательства. Не в каждом источнике могут содержаться фактические данные, поэтому признанием доказательствами их источников не исключает возможность ошибок в выводах следователя, суда и принятии ими соответствующих решений[354]. Понятие источника доказательств характеризует поисковый уровень доказывания, отражает задачу выделения и индивидуализации материального объекта — носителя доказательственной информации[355].

Эти сведения могут как соответствовать, так и не соответствовать представлениям субъекта о расследуемом событии, возникшем на основе ранее полученных сведений. Но все эти сведения являются доказательствами как объектами деятельности участников уголовного процесса — их обнаруживают, собирают, закрепляют, рассматривают, проверяют и оценивают, их исследуют, анализируют, группируют, обобщают, их используют, оспаривают и подтверждают[356].

Значение имеет не само по себе признание необходимости отделения источника от сведения, а акт отделения источника, с содержащимся в нем сведением, от факта. Доказательство есть факты, но доказательства есть также и источники (сообщений, документов и предметов[357]). То есть мы в иной плоскости, с другого захода продолжаем говорить о неоднородности «фактического материала», который может стать основой для судебного решения. В этих материалах есть факты-2, есть первичная информация, сведения верные и ложные, этому материалу сторона может придать вид доказательства и даже убедить им суд, но фактом-3 это нельзя считать.

Это тонкость была осознана некоторыми авторами. Доказательства, как явления, обладают двойственной природой: с одной стороны, это факт, с другой — источники сведений о фактах[358]. Как пишут В.Я. Колдин и Н.С. Полевой, «утверждение о «единстве» источников и фактических данных противоречит относительно самостоятельному оперированию источниками и доказательственными фактами»[359].

Доказательства — это источники сведений. Когда мы выделяем этот аспект в понимании доказательства, мы как бы забываем о фактах и аргументации, для нас актуально только получение информации, проверка ее и пр. Иными словами, для нас актуализируется другая сторона в доказывании — практическая, коммуникационная, которая характеризует вещественный, внешний аспект существования доказательств. С этой стороны доказательствами являются те предусмотренные законом источники, из которых следствие и суд получают сведения, имеющие отношение к делу, представляют их другим участникам, проверяют и т. п.

Причина необходимости удвоения образа доказательства состоит в сложности, многогранности явления доказывания. Мы говорили, что доказывание понимается в самых различных смыслах. В частности, универсальное, логическое доказывание подразумевает использование верных исходных данных. Логика не задается вопросом, откуда взялось исходное данное, может ли оно оказаться недостоверным. Но для сыщика, следователя самый главный вопрос — где и как «скачать информацию». Обнаружение источников доказательств, работа с ними в процессуальном отношении отнюдь не равноценны установлению доказательственных фактов, на основании которых может быть разрешено уголовное дело.

Под фактами подразумеваются достоверные, объективные данные — так должно быть в логике, в аргументации. Строение здания истины невозможно без добротного материала — фактов. Следовательно, определение доказательства через факт — это самый простой, но вместе с тем условный, потому что умозрительный, спекулятивный, подход.

В действительности же, как всем хорошо известно, каждая из сторон ссылается на доказательства, «факты» в пользу своих требований. Но только решение по делу покажет, какие из сведений оказались действительно «фактами», а какие были отвергнуты судом как «нефакты». Но ведь, тем не менее, «доказывание» происходило, процесс состоялся, пусть даже представленные данные были (оказались) ложными (или были исключены из дела по формальным причинам). «Но каждый вероятный факт, чтобы быть признанным за доказательство, должен иметь в глазах исследующего или судьи характер достоверного факта… только то, что может привести судью к убеждению в истинности или ложности того или другого исследуемого в уголовном деле обстоятельства, может быть признано за доказательство в уголовном процессе»[360].