В науке гражданского процесса аналогом приведенных представлений является классификация доказательств С.В. Курылева на предположительные и окончательные доказательства. Выражая свое отношение к доказательствам как к факту, С.В. Курылев разделил их в зависимости от связи доказательства с искомым фактом и возможностью (или невозможностью) на основе доказательства обосновать судебное решение[331].

Действительно, все доказательства (и аргументация субъектов доказывания) изначально имеют для правоприменителя предположительное значение и после их соответствующей оценки становятся либо предположительно-недостаточными (отвергаемые правоприменителем доказательства-факты С.В. Курылев называет недостаточными), либо окончательными — основаниями судебного или иного правоприменительного решения.

С точки зрения А.В. Смирнова и К.Б. Калиновского, законодательная формулировка «любые сведения» указывает на то, что изначально доказательства не рассматриваются как факты, то есть безусловно достоверные сведения; они еще подлежат проверке и исследованию судом и сторонами и могут оценены иначе. Содержащаяся в доказательствах информация может указывать на искомые по делу обстоятельства с вероятностью. Доказательство не устанавливает по делу обстоятельства, направлено на их установление[332].

Можно констатировать, что многие ученые признают наличие уровней, степеней развития знания о прошлом событии, ставшем предметом расследования, от первичного до логического[333]. Можно называть это информационными процессами, можно по-другому. Мы призываем вернуться к классическому подходу, согласно которому в доказательстве надо различать два различных момента:

1) факт, то есть то, что включено в систему рационального убеждения;

2) источник, в котором имеются сведения, способные стать фактом, являющие средством установления факта.

Мы разделяем мнение, что доказательства — это факты. Но факт, в свою очередь, мы понимаем не как знание, сразу получаемое «готовым» к использованию в качестве основания для выведения выводов, а как заготовку. Надо учитывать становление этого феномена: от получения эмпирических данных наблюдения, эксперимента, рассказа, включения его в систему аргументации стороны, проверку его в условиях конкуренции с другими интерпретациями и так до включения в систему уголовно-процессуального знания, которое формируется к моменту принятия решения по делу.

Доказательство — это доказательственный факт, элемент структуры, который находится в определенных состояниях взаимосвязи, взаимозависимости с другими элементами данной системы знания (прежде всего, с доказываемым фактом). Следовательно, доказательством не могут считаться некие «объективные» эмпирические данные, полученные в результате работы со следами преступления Абстрактного Субъекта. Не потому, что мы отрицаем существование эмпирических данных, а потому что эти данные (информация, сведения) не могут быть сами по себе, без того чтобы быть связанными со стороной, например, стороной обвинения. Доказательства не могут быть внесистемными, ничейными. Факт-2 есть доказательство или стороны обвинения, или стороны защиты. Нас не убеждают заверения в том, что могут быть некие «одноразовые» доказательственные факты, которые получены и передаются по неким «информационным каналам» от объективного органа предварительного расследования в такой же объективный суд.

Когда первоначальные данные становятся системой знания следователя, выстраиваются в версию, трактовку событий органом уголовного преследования — это факт-2. Это факт для следователя, но не для адвоката и не для суда. Он может стать основанием аргумента обвинения. Потом, когда в силу состязательной процедуры факт проходит испытание сомнением, переинтерпретации и даже искажения, он становится фактом-3. Событие состязания и выбора делают факт-2 стороны фактом-3 — судебным фактом, который служит основанием для принятия судьей решения по делу. Хотя завершенность даже этого знания, как мы понимаем, не является необратимой. Если вышестоящий суд поставит его под сомнение, обоснованность приговора, факты утрачивают (по крайней мере, отчасти) свою силу и требуется возобновление процесса по проверке и оценке источников доказательственных сведений в условиях состязательной интерпретации.

В науке гражданского процесса существует достаточное отчетливое понимание отличия судебных доказательств от досудебных фактических данных. Собственно доказательствами являются только те, что представлены суду. А.К. Сергун указывает, что судебные доказательства — это предусмотренные и регламентированные законом процессуальные средства доказывания (объяснения сторон и третьих лиц, показания свидетелей, заключения экспертов, письменные и вещественные доказательства). Доказательствами называют также полученные из них фактические данные, на основе которых суд устанавливает обстоятельства дела[334]. Похожим образом рассуждает и Ю.К. Осипов: «Фактические данные, выступающие в качестве доказательств, — это сведения о фактах, интересующих суд. Носителями их, или, иначе, источниками доказательств, являются люди, которые наблюдали интересующие суд факты, и поэтому располагают сведениями о них, и вещи, сохранившие на себе следы определенного воздействия, или сами являющиеся следами интересующих суд событий»[335]. Другими словами, с одной стороны, есть то, что является источником, носителем доказательств, а с другой — собственно доказательство, средство убеждения. Некоторыми авторами высказывается точка зрения, согласно которой «судебные доказательства не информация сама по себе, а система логически организованных в процессуальной форме доводов, использующих процессуальные средства для формирования у суда убеждения в истинности фактов предмета доказывания… Иными словами, доказательства по делу — аргументы, обобщенным функционалом совокупности которых является удостоверение судом достоверности (истинности) факта… Судебное доказательство — органическое триединство содержания, формы и процессуального способа их представления и анализа»[336].

В теории уголовного процесса также делались попытки обосновать особое видение судебных доказательств в отношении доказательств, которыми оперируют субъекты доказывания во время досудебного производства. Так, А.С. Александров и А.Н. Стуликов проводят различие между судебными доказательствами, которые они склонны считать полными, и доказательствами, которыми оперируют до суда — несовершенными доказательствами[337]. В образовании (вызревании) доказательства, по их мнению, можно выделить начальную стадию, когда оно выступает в качестве фактического данного (досудебное доказательство), и конечную — когда оно становится (но может и не стать) фактом — отправным пунктом для построения довода в судебной аудитории[338]. По мнению, А.Н. Стуликова, судебное доказательство в качестве обязательного составного элемента содержит в себе оценочное суждение, которое принимается как общепризнанное, бесспорное. Бесспорность не значит истинность, но есть конвенция, основанная на доверии сторон и/или невозможности одной из сторон подвергнуть «разумному» сомнению это суждение (в силу чрезмерности затрат)[339]. Основу судебного доказательства образует факт (идея), полученный из одного источника, в существовании которого убеждается аудитория. Судебный факт, как посылка (фактографический пример) для убеждающего суждения (довода) стороны, — это идея (мысль) о том, что было, признанная аудиторией правильной на основе представленных и исследованных данных (сведений) или суждений, являющихся чем-то обычным для любого индивида и для общества в целом (презумпций). В принципе, факт предполагает согласие любой (универсальной или абстрактной) аудитории. Однако судебный факт есть известное состояние убеждения судьи[340].