То, что А.С. Барабаш называет информационным доказательством, В.С. Балакшин — запротоколированной информацией, Р.С. Белкин, Г.П. Корнев и другие — исходной информацией, то есть данные чувственных восприятий, эмпирические данные, для нас не является доказательством вообще. Это значило бы примерно сказать то, что доказательство — это смысл, обитающий в пустоте. Полагаем, что применительно к этой формации знания более применим термин «источник доказательства». Само же доказательство — это не просто сведения, это не информация, не смысл, оно тот продукт познания, что уже включен в процесс доказывания, а значит уже отобрано, проинтерпретировано, истолковано согласно установке, позиции, «партийности» субъекта (пропонента), который ее использует и убеждает других как то, что нечто было, есть.

Итак, то, что указанные ученые называют доказательством, мы считаем необходимым обозначить источником доказательства (с наличествующим в нем сведением). Естественно, что источник заключает в себе сведения, информацию, но она внутри, а не вне, не открыта для доказывания и критики и, следовательно, не может считаться объективной, достоверной (кроме как для «внутреннего употребления», скажем, для раскрытия преступления следователем, сотрудником оперативного аппарата; выдвижения версии, но также и принятия процессуальных решений в ходе досудебного производства).

Вполне уместной в этом плане является точка зрения, согласно которой термин «доказательство», с одной стороны, «используется для обозначения предусмотренных процессуальным законом средств (источников) получения сведений о существенных для разрешения дела фактах. С другой стороны, этот термин охватывает и самые факты…»[320].

Необходимо отдать должное взглядам криминалистов В.Я Колдина и Н.С. Полевого на рассматриваемую проблему и признать их во многом справедливыми. Они считают, что доказательство — это только один из элементов процессуального доказывания. Не видеть других элементов, не замечать различия между ними — значит не видеть движения познания от материальных источников к предмету познания, не замечать различных уровней такого познания. Принципиальным для структуры судебного доказательства является разграничение непосредственно воспринимаемых и выводных фактов. Все факты, используемые в процессе доказывания, следует разделить на три категории: исходные фактические данные (информация, получаемая путем непосредственного исследования); выводные факты: доказательственные факты и искомые факты[321].

С античных времен, как уже указывалось нами, выделялись в качестве нетехнических средств доказывания свидетели, документы, вещи. В английской теории доказательств употребляют термин средства доказывания (Instrument of evidence). Как пишет У. Бест, под «средствами доказывания» понимаются средства, с помощью которых доказательство фактов, как оспоренных, так и требующих быть доказанными, обращены к разуму судьи…Эти средства доказывания бывают трех видов: 1. Свидетели — люди, которые сообщают суду относимые факты. 2. «Вещественное Доказательство» — доказательство от вещей. 3. «Документы» — доказательство, поставляемое материальным носителем, на котором существование вещей зарегистрировано обычными знаками или символами»[322]. Очевидно, что «инструментальная» сторона доказательства должна соответствовать другим критериям, чем «фактическая».

Отметим, кстати, что многие[323] уже выражали недоумение по поводу выражений «любые сведения», «любая информация», которые действительно наводят на мысль о безразличном отношении к достоверности, объективности информации. В свое время В. Зажицкий указывал на то, что в отношении понятия доказательства достаточно оставить только «фактические данные», поскольку доказательствами служат только те фактические данные, которые имеют значение для правильного разрешения дела[324].

«Такое понимание доказательства означает отсутствие предустановленной оценки доказательств, доказательства изначально не рассматриваются как факты (то есть достоверные сведения)»[325]. «Утверждение о том, что в основе доказывания лежат не факты, а нечто отличное от фактов, лишает доказывание фактической основы, а его выводы — достоверности»[326].

В.С. Балакшин повторил это уже в новой реальности: «Вызывает серьезные сомнения использование законодателем для определения данного понятия выражения «любые сведения», но не «фактические данные» либо «сведения о фактах». Обращают на себя внимание очевидные противоречия между положениями частей 1 и 2 статьи 74 УПК РФ: в одном случае доказательствами считаются «любые сведения», а в другом — «протоколы следственных и судебных действий», «вещественные доказательства», «иные документы». По смыслу это совершенно разные понятия»[327]. Суммируя свои высказывания по поводу доказательства, С.В. Балакшин приходит к выводу, что доказательство — это знаковоинформационная система, которая включает в себя любые фактические данные, источники этих данных, а также способы и порядок их собирания, закрепления и проверки, осуществляемые с соблюдением предусмотренных в законе требований уполномоченными на то органами и должностными лицами, и выступает (в совокупности с другими системами-доказательствами) фактической и процессуальной основой установления органами предварительного расследования, прокурором и судом наличия обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела[328]. Из этого определения следует неутешительный вывод для адвоката и вообще состязательного способа доказывания. Государство в лице органов предварительного расследования, суда, прокурора оперирует знаково-информационными системами при принятии решений. Субъекта, который мог бы со стороны посмотреть на эти системы и критически их проинтерпретировать и оценить, не предусматривается. А значит, гарантия достоверности этих информационных систем — само же государство.

Мы не можем согласиться с такой трактовкой доказательства.

Для определения доказательства как элемента знания нужно указание на правильность этого знания. Нужна квалификация сведения как объективного, достоверного. Именно на это указывает термин «факт». Не любое сведение, информация, а факты могут считаться доказательствами.

Значит, следующая причина, по которой мы не можем согласиться с общепринятым подходом к определению доказательства, состоит в том, что доказательство не едино и подразумевает систему градаций (условно говоря от неполного к полному доказательству), доказательства отличаются по силе убеждения, которая в них заложена, они отличаются по степени надежности.

Об этом хорошо написала в своих последних работах В.А. Лазарева. По мнению В.А. Лазаревой, доказательства могут пониматься и как сведения, и как факты, потому что это соответствует диалектическому сочетанию в них субъективного и объективного элементов. Субъективность знания обусловлена его принадлежностью определенному субъекту, установки, стереотипы, интересы которого в той или иной степени сказываются на отражаемой им картине мира. Будучи многократно проверенными, сопоставленными с другими сведениями, знания приобретают характер достоверных. То есть настолько верных, что они перестают вызывать сомнения, что и делает правомерным их рассмотрение как фактов[329].

Любой непредвзятый аналитик не может не прийти к выводу, что понятие доказательства имеет дуалистическую структуру. Мы попытались обозначить этот феномен, введя термины «факт-2» и «факт-3». Вот и В.А. Лазарева пишет: «Понятие доказательства, таким образом, имеет два значения, доказательства-сведения и доказательства-факты, соответствующие двум уровням человеческого познания мира: чувственно-практическому и рациональному (логическому). Собирание, проверка и оценка доказательств-сведений завершается возникновением доказательств-фактов, позволяющих обосновать вывод о виновности или невиновности лица в совершении преступления… Поскольку окончательную оценку доказательствам, в том числе и с точки зрения достоверности их содержания, дает только суд в результате исследования всех доказательств в их совокупности, можно сказать, что доказательства-факты появляются в уголовном процессе одновременно с постановлением приговора. Пока же приговор не вступил в законную силу, а иногда и после, обоснованность оценки судом достоверности доказательств может подвергаться сомнению»[330].