Введение фактора судебной обстановки, аудитории, акта представления / исследования доказательства в условиях состязательности — ключевой момент для понимания качественной трансформации доказательства-факта. Корень противоречий со следственной моделью обработки информации и превращения ее в основания судебного решения состоит в том, что она игнорирует состязание интерпретаций фактов, позиций сторон и не видит значения в «снятии» (через выбор по внутреннему убеждению) судом сомнения в действительности факта и тем самым преобразования его в факт-3.

Как правильно отмечается, доказательная сила, являющаяся результатом действующих совместно доказательств, является составным результатом вероятностей доказательств, взятых отдельно. Но когда имеется конфликт доказательств или столкновение их друг с другом, мы должны сформировать лучшее заключение путем сравнения их относительных ценностей[341].

«Попытки обеспечить точное определение слова доказательства приводят на ум то, что психологи часто называют абсолютным или точным суждением, в противоположность относительному суждению. Во многих ситуациях абсолютные или точные суждения трудно или даже невозможно сделать. Я показываю Вам свет и спрашиваю Вас, насколько он яркий; это требует абсолютное или точное суждение с Вашей стороны. Вы говорите, что это не имеет никакого смысла вообще, так как у Вас, кажется, нет никакого внутреннего масштаба, подобного ваттам или люменам, к которым Вы могли бы обратиться для образования любого точного суждения о яркости света. Теперь я показываю Вам два огня и прошу, чтобы Вы сказали мне, какой из них кажется более ярким, чем другой. Эта задача теперь имеет смысл для Вас, и таким образом Вы говорите мне, что один свет более ярок, чем другой или что они оба кажутся одинаково яркими»[342].

С этими суждениями можно согласиться. Но вряд ли можно принять категоричность следующего суждения: «В судебной аудитории нет ничего кроме текста и речедеятельности, постоянно воспроизводящей, интерпретирующей смысл этого текста. Понятие «судебное доказательство» схватывает внешнюю сторону этого явления. Но делает это не особо раздумывая. Не случайно поэтому часто имеет место смешение под понятием «судебное доказательство» фактов реальности и сведений о них. Конечно, это ошибка думать, что можно оперировать фактами реальной действительности в суде. В суде фактична только речь. Поэтому мы и указываем на подлинную природу судебных доказательств — речевую, текстовую. Прагматичность для юриста, выступающего в суде, состоится в заботе о своей речи: как он будет представлять свои доказательства, как исследовать доказательства противника. От оратора зависит формирование судебных доказательств. Доказательства не создаются сами по себе, их делает юрист»[343].

Мы выступаем с концепцией события, чтобы объяснить то, что имеет место при представлении и перекрестном исследовании «доказательств сторон» в судебном заседании. Событийность связывается нами с контекстом судебного состязания, которое единственное дает выявить сравнительную ценность (вероятность) того или иного доказательства. Результатом своим событие имеет определенное состояние умонастроения судьи, его внутреннее убеждение в истинности интерпретации факта стороной, сторонами. Значит, оно существует в речевых актах: представления-исследования и проверки-оценки фактов-2, то есть в речевом событии и событии сознания одновременно. Именно событию, то есть следственным действиям, когда из источника извлекается доказательство, препарируется и интерпретируется содержащееся в нем сведение, но также испытывается и надежность носителя этого сведения — с обеих сторон и одновременно — осуществляется его восприятие и оценка судьей, обязан своим появлением факт-3. Это результат действия доказательственного средства, это результат выбора судьи оставить в силе доказательство[344].

Очевидно, что не все доказательства доходят по степени зрелости «полного доказательства», поскольку производство по уголовному делу может завершиться на досудебном этапе вынесением постановления о прекращении дела. Это решение, безусловно, должно основываться на установленных органами предварительного расследования фактах, которые могут быть подвергнуты и судебному контролю, однако эти факты не могут считаться судебными доказательствами. Это факты-2, так и не ставшие фактами-3.

Мы пришли к выводу об интерсубъективности факта-3, а значит, «судебного доказательства», которым он отличается от просто эмпирических данных, но также «фактов сторон», «досудебных доказательств», то есть того фактического материала, в объективности которого не удостоверился суд. Судебное доказательство выступает инвариантой многих речевых сообщений или одного сообщения, но содержание которого было удостоверено, принято участниками процесса. Доказательство-факт — это знание, освобожденное от случайных примесей, это истинное знание. Гарантии достоверности знания — процессуальные, ведь это результат проверки фактического данного сторонами в судебном процессе.

По мнению А.С. Алекандрова и С.П. Гришина, судьи убеждаются в наличии факта не в последнюю очередь благодаря искусному перекрестному допросу. Известно, что всякое событие, как изменение во внешнем мире, оставляет о себе определенные следы в виде воспоминаний людей или же в виде каких-нибудь предметов и т. п. В суде исследуют эти следы, сочетают их друг с другом, строят выводы и приходят к заключениям, которые и составляют убеждение (belief). Но прежде чем у субъекта доказывания сложится такое убеждение на основании следов от события (иначе говоря, «доказательств»), он испытывает общую правдоподобность исследуемого факта. Это испытание — момент до того важный в процессе образования убеждения, что иногда при самих доказательствах мы не признаем известного положения достоверным потому только, что оно противоречит нашим понятиям о правдоподобности. Представление же о правдоподобности может быть весьма различным, смотря по состоянию наших знаний, опыта и прочих моментов, не исключая предубеждений, предрассудков[345]. Следовательно, факт, это то сообщение, которое вначале сообщается свидетелем на прямом допросе, потом проверяется на перекрестном, а потом принимается, допускается по внутреннему убеждению судьей, аудиторией, наделенной полномочием разрешать дело (присяжными), как «то, что было». Факты — не объективная реальность, а то, что люди в суде думают о ней[346].

«Судебным доказательством» сведение становится в дискурсе юриста-аргументатора, приобретая законченный вид средства речевого воздействия на судью — довода, общей посылкой которого являются «общие места», то есть прежде всего суждения здравого смысла[347], но также и другие стереотипы познания, принимаемые без специальных доказательств. Любое «полное судебное доказательство» включает в себя суждение здравого смысла (презумпцию). В суде аргументирование опирается на фигуративность языка. Фигуры судебной речи «цепляют» фактические данные и встраивают их в систему аргументации. Только будучи встроенным в схему довода данное становится фактом. Но и наоборот, только на фактах могут строиться доводы[348]. Судья наделен законом полномочиями не только управлять дискурсом (в том числе контролировать корректность поведения участников события по представлению и исследованию доказательств сторон, например, проведение перекрестного допроса), но и давать оценку сообщаемого допрашиваемым и признавать за ним статус объективного, достоверного знания, то есть судебного факта. Или отвергать сообщаемые сведения как неверные. Таким образом, любое судебное доказательство включает в себя суждение, оценку сообщения с помощью объективных критериев верификации. Смысл сказанного свидетелем становится фактом, когда он способен вызвать у слушателей убеждение в существовании каких-либо обстоятельств. Факты, стало быть, будучи осмысленными судьями, как социальными существами, наделенными даром размышлять здраво и по совести, становятся предпосылками для принятия судебного решения[349].