Правило 402 Федеральных правил доказывания США предусматривает, что за иными исключениями, предусмотренными Конституцией США, федеральными законами или другими Правилами, все относимые доказательства допустимы; но наоборот, неотносимое доказательство не может быть допущено. Правило 901 (а) предусматривает, что «требованию к удостоверению (установлению подлинности) или идентификации (индивидуализации), как предварительному условию для допустимости, будет отвечать доказательство, способное оказать содействие в установлении того, что составляет существо вопроса, разрешение которого требует лицо, представляющее данное доказательство».

В последних исследованиях, посвященных проблемам допустимости доказательств[390], выделяются два момента деформации правовой формы доказательства, во-первых, связанные с ограничением прав и законных интересов лиц, участвующих в деле, во-вторых, повлиявшие и способные повлиять на достоверность полученных сведений. Как правило, они берутся в диалектическом единстве.

Так, В.В. Терехин предлагает сформулировать недопустимые доказательства как такие доказательства, которые получены с нарушением УПК, вызвавшие сомнения в их достоверности и (или) ущемившие права и законные интересы участников судопроизводства[391].

Мы считаем единственно оправданным ограничением для получения и использования доказательств по делу только необходимость гарантирования основных конституционных прав и свобод. Что же касается «общих правил производства по делу», влияющих на допустимость доказательств, то здесь надо отметить угрозу формализации нашему доказательственному праву. Примеры этого можно взять из судебной практики последнего времени.

Современная судебная практика дает примеры казуистического, противоречивого толкования положений, касающихся общего порядка возбуждения уголовного дела, что порождает трудности для понимания критериев допустимости доказательств. Так, определением Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда № 5-008-216 от 28 октября 2008 года по делу в отношении Бульбова А.А, Гевала Ю.Н., Гусева А.В., Донченко С.В. решено постановление Московского городского суда от 10 сентября 2008 года в отношении обвиняемых отменить, материалы о продлении срока содержания под стражей направить в тот же суд в ином составе суда. «Свое решение Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ мотивировала следующим образом. В соответствии со статьей 156 УПК РФ предварительное расследование начинается с момента возбуждения уголовного дела, о чем следователь, дознаватель, орган дознания выносит соответствующее постановление. Из поступивших на рассмотрение кассационной инстанции материалов о продлении срока содержания под стражей Бульбова А.А, Гевала Ю.Н., Гусева А.В., Донченко С.В. видно, что уголовное дело в отношении этих лиц не возбуждалось, поскольку постановление о возбуждении уголовного дела отсутствует. Их задержание, а затем и заключение под стражу проведены, как видно из материалов, в рамках возбужденного 15 июня 2007 года уголовного дела в отношении Яныкина М.В., соединенного 28 июня 2008 года с уголовным делом в отношении Горохова И.Ю. Согласно постановлению о привлечении Яныкина М.В. в качестве обвиняемого видно, что заказчиками незаконного прослушивания телефонных переговоров граждан были неустановленные лица. Бульбов А.А., Гевал Ю.Н., Гусев А.В., Донченко С.В. в постановлении не упоминаются. Из постановлений о привлечении в качестве обвиняемых Бульбова А.А., Донченко С.В., Гевала Ю.Н., Гусева А.В. видно, что они обвиняются в даче взяток за незаконное прослушивание телефонных переговоров Орлову Н.Б., постановления о возбуждении уголовного дела в отношении которого в представленных материалах также нет. Противоречия в важнейших процессуальных документах судом в постановлении не объяснены, им не дана соответствующая оценка. Между тем согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 18 июля 2006 года № 343-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Лазарянца Андрея Эммануиловича на нарушение его конституционных прав статьями 241 и 242 Уголовного кодекса Российской Федерации, частью первой статьи 46, статьями 57, 80, частью первой статьи 108, статьями 171, 172 и 195 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации», часть 1 статьи 46, часть 1 статьи 108, статьи 171 и 172 УПК Российской Федерации не предполагают возможность привлечения лица в качестве подозреваемого или обвиняемого и применения в отношении него меры пресечения в связи с подозрением (обвинением), уголовное дело по поводу которого не было возбуждено. Кроме того, по смыслу части 3 статьи 7 УПК РФ проведение следственных и процессуальных действий без возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица ведет к признанию юридически ничтожными порождаемых этими действиями и решениями последствий, помимо последствий, оговоренных в законе специально (ч. 2 ст. 157 УПК РФ). С учетом этих обстоятельств суду при рассмотрении ходатайств следователя о продлении срока содержания под стражей следовало дать оценку заявлениям адвокатов и участвовавшего в деле прокурора об отсутствии постановлений о возбуждении уголовного дела как в отношении Бульбова А.А., так и других обвиняемых: Гевала Ю.Н., Гусева А.В. и Донченко С.В. Ссылка суда на то, что уголовное дело «возбуждено уполномоченным на то должностным лицом», не дает оснований для вывода о достаточно полном исследовании вопроса о законности заключения обвиняемых под стражу. По изложенным мотивам постановление суда подлежит отмене. При новом рассмотрении материалов суду следует проверить: решен или нет вопрос о возбуждении уголовного дела в отношении обвиняемых. Поскольку постановление отменяется, то все другие доводы о необоснованности продления срока содержания под стражей подлежат проверке при новом рассмотрении материалов».

Верховный Суд фактически согласился с доводами прокуратуры, что следственные действия в отношении Бульбова и других обвиняемых проводились незаконно, поскольку уголовное дело в отношении него не было возбуждено. Соответственно допустимых доказательств против него нет. Однако по результатам нового рассмотрении материалов о продлении сроков содержания под стражей указанных обвиняемых судья Московского городского суда В. Новиков вопреки позиции вышестоящей инстанции в своем постановлении о продлении срока содержания под стражей Бульбова и других отметил, что возбуждение уголовных дел в отношении каждого из обвиняемых не требовалось. Он подчеркнул, что обстоятельства и основания, которые имелись при избрании меры пресечения, не изменились и сохранилась необходимость продления срока содержания под стражей. При этом им была принята во внимание информация из СКП о том, что уголовное дело в отношении Бульбова возбуждено три дня назад, предварительное следствие закончено и обвиняемые приступают к ознакомлению с материалами.

Если вспомнить, что в большинстве государств уголовно-процессуальное законодательство вообще не предусматривает такой процедуры, как возбуждение уголовного дела, то становится понятно, насколько заформализована нашим правом процедура получения доказательств. Уберите постановление о возбуждении уголовного дела, откажитесь от формального порядка возбуждения уголовного дела и целая система искусственных ограничений по получению доказательств упадет, и окажется, что без них можно доказывать.

Основной конструктивный порок современного российского уголовного процесса состоит, на наш взгляд, в том, что создан труднопреодолимый барьер по легализации данных, полученных сторонами в ходе досудебного производства, в качестве доказательств. Упор сделан на следственные, письменные гарантии получения фактов по делу. В то время как подлинной гарантией было бы удостоверение судом в качестве фактов доказательственных данных, представляемых ему сторонами.

Мы являемся сторонниками максимальной свободы доказательства, а именно: чтобы все доступные, относящиеся к делу доказательства принимались во внимание и чтобы судья в соответствии с доказательной ценностью их принимал для установления подлежащих доказыванию фактов.