Существование доказательственного права является одним из факторов, которые отличают юридический процесс от других форм исследований событий, которые имели место в прошлом. Все эти факторы определенным путем объясняют (хотя и не без необходимости) идиосинкратическую обработку доказательств юристами. Но гораздо более значим тот факт, что уголовный процесс проводится государственными органами, использующими исключительно формализованные правила о доказательствах, результатом чего является то, что от суда отсекается значительная часть материала, который является в основном относимым и который любой здравомыслящий исследователь захотел бы принять во внимание при реконструкции фактов.

Следует прислушаться к мнению таких авторитетов, как Бентам, Тайер, Стифен[392] и других, о деформализации доказательственного права. Именно Бентам был бескомпромиссным в своем утилитаризме. Он подверг в своих работах сокрушительной критике правила, несправедливо ограничивающие способности субъекта, устанавливающего факты, достичь логического решения путем выведения рациональных выводов из наиболее полного сильного доказательства[393]. Он, в частности, писал: «Если на основании правил судопроизводства судья оправдывает обвиняемого, которого он считает виновным; если он присуждает гражданина к потере такого права, которое, по его убеждению, закон желал сохранить ему; словом, если дело разрешается противно тому, как бы оно было разрешено по правде свободным от формальных стеснений судьею, — можно быть уверенным, что правила судопроизводства нехороши»[394].

Тайер говорит о примитивных идеях, сохраненных в некоторых из старых правил, что приводят к исключению большого количества доказательств, которые нужно было бы допустить, если бы только логическая относимость была взята как единственный тест допустимости. Фактически, правила доказывания, в которых закон был заинтересован на всем протяжении его истории, исключительно никогда не зависели от логической доктрины относимости. Они никогда не были исключительно правилами для ведения процесса рассуждения[395]. Скорее они принимают существование этих процессов. Но связаны они прежде всего с выбором материала, на который воздействуют эти процессы. «Когда некто предлагает доказательство, — пишет Тайер, — он предлагает иначе, чем в отношении того, что уже известно, доказать факт, который должен использоваться как основание вывода к другому факту. Он предлагает, возможно, представить чувствам суда видимый объект, который может снабдить основанием для вывода; или он дает свидетельство, устное или письменное, чтобы действительно доказать факт; в том числе путем прямых показаний, чтобы ему поверили или не поверили, смотря по тому, как мы доверяем свидетелю, но основание вывода (подразумеваемое). Предъявляя доказательство, мы снабжаем суд новым основанием для рассуждения. Это не значит, что нам необходимо путем рассуждения вывести это основание; этим просто говорится, что если без него данное рассуждение не состоится, или, по крайней мере, не возможно его сделать сейчас, то предъявляйте его. Новый элемент, таким образом добавленный, и есть то, что мы называем доказательством»[396]. В этом смысле термин «доказательство» является термином судебной процедуры и «передает что-то в суде»[397]. Право о доказательствах этого вида касается способа производства доказательства, квалификации свидетелей, а главное — того класса доказательственного материала, который по той причине или другой исключается. Эта исключающая функция — характерная черта в нашем доказательственном праве[398].

Когда сэр Руперт Кросс в 1972 году заявил, что он работает ради наступления того дня, когда объект его научных изысканий (доказательственное право) исчезнет, он имел в виду уничтожение правил доказывания. Он так ставил вопрос: «Если мы придем к ликвидации исключительно юридических правил о доказательствах, если мы в результате уйдем от доказательственного права, что останется? Ответ, разумеется, будет тот, что останутся доказательства. Для всех, кто работает с доказательствами, кроме юристов, этот ответ кажется очевидным. Уберите закон, и тогда останется то, что составляет учение о доказательствах в собственном смысле: относимость, выводы, обобщения, стандарты доказательства, вес, вероятность — все это темы, представляющие в высшей степени интерес для философии, но также важны и для практики. «Новая школа доказательств», которая выделяется среди подобных работ за последние лет тридцать, выступает, чтобы быть катализатором, с одной стороны, процесса восстановления отношений юристов с богатой интеллектуальной производственной базой их предмета, а с другой, обеспечения их полезными методами анализа, приготовления и выведения дел, включая способы работы с комплексом вовлеченной массы фактов»[399].

В нашей литературе высказывались мнения того же рода. Как отмечается учеными, правовая регламентация судебного доказательства не должна ставить искусственных ограничений при интенсивном информационно-технологическом развитии[400]. А.С. Александров пишет: «Но в настоящее время мы наблюдаем издержки формализма, усиление догматизма в доказательственном праве, что не может не вызвать беспокойства. Этот новый формализм (мы бы назвали его «дурным») прежде всего проявляется в толковании критерия допустимости доказательств»[401].

Действительно, при прочтении судебных речей известных юристов XIX века обращает на себя внимание то, что практически никогда не оспаривалась законность получения доказательств на предварительном расследовании. В оценке доказательств в суде стороны делали упор на логику доказывания, психологию преступника, анализ неблагоприятной социальной среды и пр. Стороны, уважая друг друга, не ставили под сомнение честность судебного следователя и полиции, которые устанавливали факты[402]. В суде происходила борьба по существу полученных и представленных суду фактов; происходило исследование доказательств с их содержательной стороны, имела место аргументация, в том числе риторическая; вопросы о допустимости доказательств поднимались крайне редко. В настоящее же время основной стратегией защиты является критика процедуры получения стороной обвинения доказательственных фактов, а именно: порождение сомнений у судьи в допустимости доказательств — протоколов следственных действий — ввиду допущенных органами предварительного расследования нарушений уголовно-процессуального закона[403].

В связи с этим мы полностью поддерживаем выводы, сделанные в диссертационной работе О.В. Головановой. Разрешение проблемы, связанной с легализацией самостоятельного собирания адвокатом доказательств, видится не в придании следственной формы адвокатскому расследованию, не в наделении адвоката властными полномочиями на производство следственных действий, а тем более принудительных мер, не в бюрократизации и документализации его познавательной деятельности, а в расширении рамок допустимости для данных, полученных адвокатом, деформализации понятия доказательства, введении понятия «предварительное доказательство» и «судебное доказательство».

Данные, полученные обеими сторонами на досудебном производстве, в равной степени должны признаваться только предварительным фактическим материалом, а судебными доказательствами они могут стать только при представлении их суду главным образом из первоисточника. В связи с этим следует предусмотреть в законе механизм выдачи судом по ходатайству адвоката повесток с официальным вызовом лица в качестве свидетеля для дачи показаний в судебной процедуре, связанной или с рассмотрением дела по существу, или отдельного его вопроса (при реализации судебного контроля)[404].