По мнению В.А. Новицкого, статус аргументации полностью зависит от правового статуса личности, ее излагающей. С помощью аргументов поясняется значение и доказательств, и доказываемых фактов. Аргументация субъекта доказывания — основа, на которой зиждется все доказывание[426]. По его заключению, отдельные доводы (аргументы) играют роль доказательств, другие — нет[427].

Полностью с этим нельзя согласиться, но наличие сильно развитого субъективного начала в доводе несомненно. Несомненно и то, что довод доводу рознь. С античных времен имеется деление аргументов на аргументы ad rem (к существу дела) и аргументы ad hominem (к человеку), поскольку в делах судебных люди действуют не только по велению рассудка, но и «голоса сердца»[428].

Предельно упрощая суть проблемы, можно заметить, что довод — это и есть средство доказывания; довод — это выведение из факта, доказательственного факта, вывода. Источник сведений о доказательственном факте исследуется, проверяется сторонами и в результате получается факт-2. Выведение из факта-2 вывода о доказываемом факте (правильность тезиса), которое делает сторона, и есть довод. Довод — эта предлагаемое стороной основание для судебного решения, значит, это предпосылка для судебного решения. Проведем теперь анализ имеющегося у нас материала, касающегося понятия «довод».

Как уже отмечалось, Аристотель выделял два рода доказательств: искусственные доказательства, то есть те аргументы, которые оратор выводил из своей речи, и неискусственные — те которые стояли вне его речи[429]. Нетехнические доказательства привходят извне, как, например, свидетельские показания, и достаточно просто уметь их «использовать». «Технические доказательства» оратор добывает при помощи диалектического метода[430]. Эти доказательства подразделяются на три вида: их следует искать или в характере оратора, либо в расположении, в которое приведен слушатель, либо, наконец, в самом логосе, доказывает ли он на самом деле, или только создает видимость доказательства[431]. Доказательства искусственные, по мнению М.Ф. Квинтилиана, суть трех видов: признаки, доводы, примеры[432]. Главная их отличительная черта то, что они прибегают к общим местам. В то же время он негативно оценивает такие искусственные доказательства, которые совершенно основываются на искусстве и состоят в уверении и убеждении слушателей, пренебрегая доказательствами, сравнивая их с пением сирен[433]. Квинтилиан говорил: «Подобные общие места, которые в речь входят, служат только пособием и украшением доводов, и как бы тело покрывают сии жилы (то есть доказательства. — А.К.), коими судное дело связывается»[434]. «Я не спорю, чтобы не надобно бы стараться угождать слушателям; но надлежит более возбуждать страсти. Однако в том и другом скорее успеем, когда совершенно убедим судью в истине: а сего достигнуть без доводов и других утвердительных пособий не можно»[435].

Согласно Квинтилиану, «довод есть способ доказать одно через другое, и сомнительное утверждать через несомнительное: то и нужно, чтобы в каждом деле были такие обстоятельства, которые не требовали бы подтверждения, ибо нечем было бы доказывать или подтверждать, если бы не имелось сказать ничего верного, или таковым кажущегося, дабы сомнительное сделать вероятным. За известное же и верное принимаем, во-первых, то, что подлежит чувствам, то есть что видим, что слышим (каковы суть признаки). Потом общим мнением признано. Потом, что общим мнением признано… Кроме того, что предписано законами, что принято в обыкновение… людьми»[436].

Из слов основателей науки об убеждении вытекает, что доводы имеют сложную структуру, в них входят доказательство нетехническое и общее место и именно ими в условиях состязательности убеждают судью в истине: «Всякое искусственное убеждение состоит или из признаков (признаком называется то, что подлежит которому ни есть из наших чувств и собою что-то доказывает), или из доводов, или из примеров»[437]. Доводы предназначены для убеждения судьи и признания правоты оратора.

Для сравнения, в русском уголовно-процессуальном языке термин «довод» имел свой специальный «разыскной» смысл: «довести» означало доставить в орган следствия, привлечь к розыску; он был связан и с использованием такого разыскного средства, как повальный обыск. Различались показания обыскных людей с «доводом» и «без довода». Показать что-либо с доводом означало сказать, что такой-то человек ограбил тогда-то и такого-то человека, похищенное отнес в такое-то место. Но и при показании с доводом вовсе не требовалось, чтобы обыскной человек говорил только о том, что он воспринял своими чувствами; достаточно было, если он убежден в том, что говорит. Показать «без довода» значит вообще сказать, что такой-то человек — ведомый разбойник и не только теперь, и «допреже сего скрадывал». Показание с доводом уже нельзя считать послушеством, то есть свидетельствованием, в его исконном значении средства состязательной борьбы сторон[438].

Иными словами, в состязательном судопроизводстве доводами оперируют равноправные стороны перед судом, имея намерением убедить его в своей правоте; в розыске обвиняемого доводят до правды по делу следственным обыском. Очевидно, и в современном предварительном расследовании можно с определенной степенью условности говорить об аргументации следователем постановления о привлечении в качестве обвиняемого или обвинительного заключения. Однако в классическом понимании аргументация немыслима вне состязательного контекста, конкуренции доводов сторон, выбора арбитром по своему внутреннему убеждению в пользу одной из сравниваемых, альтернативных позиций.

Чтобы ничего не оставить из средств, способных к выяснению определения «довод», попробуем найти указание на смысл этого термина в законе и в судебной практике. Из употребления термина «довод» в УПК РФ можно обнаружить, что используется этот термин во многих значениях. В части 2 статьи 14 УПК говорится об «опровержении доводов». В части 4 статьи 235 УПК употребляется выражение «бремя опровержения доводов». Очевидно, что в указанных случаях слово «довод» употребляется как синоним «доказательства». На эту мысль наводит сопоставление смысла выражений «бремя доказывания» (ч. 2 ст. 14 УПК) и «бремя опровержения доводов». Доводы опровергаются контрдоводами и доказательствами. Однако из смысла других предложений, где употребляется слово «довод», такой вывод не вытекает. В части 5 статьи 321 УПК говорится о «доводах заявления», которые «излагаются в том же порядке после изложения доводов основного заявления». Очевидно, что довод нельзя отождествлять с «доказательством», понимаемым, скажем, в смысле статьи 74 УПК, поскольку здесь подразумеваются сведения об обстоятельствах, взятых в их источниках (то есть это, по терминологии древних риторов, «нетехнические доказательства»). Довод же — это нечто такое, что излагается стороной в письменном или устном тексте. На это же указывает и смысл предложения, содержащегося в пункте 4 части 1 статьи 363 УПК. В нем употребляется выражение «доводы лица, подавшего жалобу». В другом месте текста УПК мы встречаем такое предложение: «Суд заслушивает выступления стороны… в обоснование своих доводов» (ч. 3 ст. 377 УПК). С таким же по смыслу предложением мы встречаемся в пункте 3 части 2 статьи 404 УПК, где говорится о «копиях иных процессуальных документов, подтверждающих, по мнению заявителя, доводы, изложенные в надзорной жалобе (представлении)». Понятно, что «доказательства» (в классическом уголовно-процессуальном значении термина «доказательство») не имеет смысла подтверждать или опровергать — ни «иными процессуальными документами», ни «дополнительными материалами», ни чем-либо еще. Точнее сказать, такое выражение было бы бессмысленным с точки зрения «нормального» для уголовно-процессуального языка словоупотребления. Значит, законодатель подразумевает под доводом то, что доказывают, то в чем стороне надлежит убедить суд. В разъяснениях Пленума Верховного Суда РФ также встречается термин «аргумент»: иногда его смысл отождествляется с «правовым основанием»[439], но чаще он используется в выражениях «доводы жалобы» или какого-нибудь другого документа[440].