Довод — это то, на что направлено доказывание в суде: посредством представления материалов дела. Вместе с тем, как мы отмечали, довод — это и средство доказывания. «Довод» неразрывно связан с речью: он высказывается. Доказательство же само по себе (сведение) не «высказывается», оно может содержаться в высказывании. Таким образом, довод не берется из высказывания как из упаковки, он есть высказывание и его смысл, существующие как неразрывное целое в связи с позицией аргументатора.

Как пишет В.А. Новицкий, «статус аргументов, выводы субъектов доказывания не всегда равны доказательству в силу заключенного в нем интереса, отображающего позицию субъекта доказывания. Именно этот фактор не позволяет законодателю придать всем аргументам статус доказательства. Со стороны правоприменителя заметен особый процессуальный интерес к такому роду «доказательств» по делу. Доказательство доказательств — довод субъекта доказывания в современном процессуальном праве. Другим свойством довода выступает его способность изменяться в зависимости от воли и интереса субъекта доказывания, а «органические» доказательства стабильны и статичны в своем информационном значении. Как представляется, доказательственное значение аргументов недоказательств по доказательственному значению не ниже доказательств»[441].

Уже можно, на наш взгляд, сказать, что доводом является «продолжение» доказательства в позиции стороны или, наоборот, позиция стороны находит выражение, продолжение в доводе. Если довод включает в себя доказательство в смысле части 1 статьи 74 УПК[442], то его нельзя считать искусственным, он имеет основанием материалы дела, а не другие источники. Хотя есть и чисто технические доводы, которые опираются не на факты, а на какие-то другие авторитетные источники, то есть апеллируют не к материалам дела, а к презумпции (скажем презумпции невиновности) или другим искусственным правилам, которые в свою очередь отсылают к общим ценностям: справедливости, добру и т. п.[443] Есть и, на наш взгляд, квазидоводы, то есть смысловые и речевые конструкции, по форме напоминающие довод, но имеющие целью не информировать и достигать истины, а, напротив, затруднять понимание, искажать истину. Так, М.Ф. Квинтилиан отмечает: «Бывают обстоятельства, на которые нельзя найти достаточных доводов, в таком случае надлежит лучше прибегать к скрытным пособиям и употреблять фигуры с неприметным искусством… иначе открыто сказанное или встречает возражения, или требует доказательств»[444].

К слову заметим, что традиционно именно с аргументацией, проводимой адвокатом, законодатель и общественное мнение склонно связывать тягу к искусственным, техническим аргументам. Защитник может прибегать ко всем средствам и способам, которые не запрещены законом, для защиты своего доверителя, включая средства эристики, возбуждение эмоций. По словам Л.Е. Владимирова, «защитник всегда и везде взывает к сердцу против лживых аксиом рассудка… насколько дозволительно техническими возражениями заглушать голос юридической справедливости… Подавление юридической правды техническими аргументами — неизбежно в адвокатской профессии»[445]. Философ К. Ясперс утверждал: «Адвокатскому способу мыслить свойственно предопределение цели, «истины». Поиск исключается. Аргументация предназначена для отражения любых нападок на нечто заранее установленное, она должна спасти его в любом случае, то есть утвердить догматически установленный результат в безграничной подвижности обоснований»[446].

Сторона защиты вправе не упоминать факты, которые ей не выгодны, и, наоборот, подчеркивать выгодные для себя факты. Кроме того, в суде ей можно применять такие приемы эристики, как, например, смену общих мест и смену тем. Оратор произвольно из юридической плоскости иногда переводит речь в план моральных, а не правовых категорий и строгих фактов. Тем самым он переводит аргументацию в ту плоскость, которая выгодна ему. Существуют много других приемов, которые признаются «нечестными» в диалектике, но по структуре они мало отличаются от допустимых приемов интеллектуальной организации фактов, направленного их представления, классифицирования, актуализации, что и составляет искусство построения доводов.

Можно ли утверждать, что подобный арсенал средств убеждения используется только стороной защиты? Наверное, нет. Хотя прокурор ассоциируется с живым напоминанием закона, но как сторона в деле, встречаясь с приемами игры на публику, демагогией, он иногда не может не ответить тем же.

Н.В. Чекмачева пишет: «У прокурора наряду с логической схемой выступления в суде кассационной инстанции должна быть и «боевая схема» речи. Другими словами, доказывание фактами дополняется риторическими средствами убеждающего воздействия на судей. Они применяются в ситуациях, где есть спор, состязательность, стремление повлиять на убеждения присутствующих. Цель применения этих средств (приемов) — достижение победы в споре»[447].

Итак, мы можем указать на первое существенное отличие доказательства от довода. В доводе происходит аффектация интереса субъекта доказывания (его позиции), вольно или невольно аргументатор через довод делает свой выбор в пользу определенной интерпретации фактических данных; он делает акцент в интерпретации данных, полученных из источников доказательств, на тех моментах, которые прежде всего идут на защиту его тезиса. Иными словами, выведение довода всегда связано с отбором доказательственного материала, выбором только того, что подтверждает доказываемый тезис. Довод — всегда связан со стратегией доказывания, он является выражением позиции стороны в деле.

Как отмечается в литературе, составляющей в одном из элементов содержания процессуального доказывания выступает правовая позиция субъекта доказывания по конкретному делу. Именно на нее ориентируется суд, устанавливая юридический факт. Если быть более точным, то на состязание позиций субъектов доказывания. Критерием для суда выступает достоверность правовой позиции субъекта доказывания, большая убедительность одной из позиций[448]. Довод есть своего рода боевое, состязательное состояние фактов в своего рода «обойме» — правовой позиции. Довод есть отражение правовой позиции.

«Лица, участвующие в деле, приводят факты и доводы, подтверждающие их правовую позицию, которая может меняться в процессе судебного разбирательства под влиянием различных обстоятельств. Они формируют представление о своей правовой позиции по делу и о позиции иных лиц. На основе исследованных в суде доказательств эти лица делают умозаключение об устойчивости своей позиции и либо продолжают участие в деле, либо отказываются от иска, идут по пути заключения мирового соглашения, признают иск и т. д.»[449]. Позиция субъекта доказывания — это его отношение к спорным фактам, доказательствам (доказательственным фактам), основанное на интересе, излагаемое процессуально, в обоснование выдвинутой (доказываемой) версии, нуждающееся в правовом закреплении правоприменительным актом[450]; позиция — это мнение, в котором адвокату нужно убедить суд для принятия необходимого ему решения[451].

Каждый из субъектов доказывания обладает определенным количеством доказательств (более точно — исходной информации о спорных фактах предмета доказывания), которые суммируются субъектом и преобразовываются в ходе познания субъекта в доказательственную основу. Такая систематизация придает им законченную форму, вместе с тем открытую для постоянных пополнений и корректировок, вызванных ходом доказывания с объективной стороны и воздействующими на него факторами (позицией процессуального противника, мнением суда по отдельным процессуальным вопросам и др.)[452]. При этом решающими факторами, воздействующими на систематизацию доказательств субъектом, выступают интересы субъекта доказывания в деле, о чем будет сказано ниже.