Уже отмечалось, что доказательственная основа представляет собой систематизацию судебных доказательств по усмотрению субъекта, которое в свою очередь детерминировано «интересами дела». К признакам такой последовательности выстраивания доказательств в последовательную систему относятся: логичность; связь доказательства со спорным юридическим фактом и ее целостность. «Доказательная основа представляет собой систематизацию (как процесс и как конечный результат) процессуальных доказательств по усмотрению субъекта доказывания»[453]. Именно оценка судом всех элементов правовой позиции каждой стороны позволяет ему вынести законное, обоснованное решение. Фактическая и нормативная вариантность, проблема выбора распространяет свое действие наиболее ярко на оценку правовых позиций противоположных субъектов доказывания[454].

Довод есть «упаковка» в единую мыслительную конструкцию а) позиции субъекта доказывания, б) факта — средства доказывания и в) доказываемого факта (предмета доказывания). Довод — это предлагаемый суду аргументатором обоснованный ответ на вопрос дела; в доводе находится его, аргументатора, представление о событии, являющемся предметом спора, и приглашение разделить с ним это представление.

Определив главное положение в предмете доказывания (тезис), субъект доказывания должен подкрепить его доводами (аргументами), предоставить допустимые (в широком смысле «допустимости») доказательства, обосновывающие верность довода. «Главным положением защиты» является тезис[455]. С.И. Поварнин отмечает связь довода и тезиса, то есть взаимосвязь факта предмета доказывания и довода (включая и связь с доказательством, точнее, с информацией, содержащейся в этом доказательстве). Как указывает этот автор, «в доказательство истинности или ложности тезиса мы приводим другие мысли, так называемые доводы, или основания доказательства: а) которые считаем верными не только мы сами, но и тот человек или те люди, кому мы доказываем; б) из которых вытекает, что тезис истинен или ложен»[456]. Но «подтверждается доказательством не только сам выдвинутый субъектом тезис доказывания, но и довод об этом тезисе»[457].

Довод — выведение из факта (фактов) основного факта или юридического факта. Эта связка доказательства с предметом доказывания — в интерпретации стороны. Ч. Пирс связывал аргумент интерпретацией представленного[458]. Доводы — комментарии доказательств. От них зависит, в каком свете предстанет то или иное доказательство, а в своей совокупности и все дело в целом. Доводы подобны кровеносной системе в организме человека, а доказательства — содержащемуся в ней питательному веществу, обеспечивающему процесс жизнедеятельности. Путь аргумента заключается в возможности указать правоприменителю «свою», по определению Р. Гарриса, кажущуюся верность[459]. Как заметил Ф. Велман, цель, которой добиваются в судебном споре, — это вероятная истина. Из этого вытекает, что в стремлении добиваться вероятностей по данному делу и состоит деятельность судебного оратора[460].

Говоря об искусственности, «техничности» любого довода, важно отметить и то, что убедительность таким образом не сводится к объективности, голой фактичности, но зависит от вклада личности в построение довода (композиции доводов), эффективности, искусства ведения аргументации. «Искусство заключается в умении приспособлять свой материал к поставленной себе задаче», — отмечает Р. Гаррис[461]. Хороший аргументатор со слабыми доказательствами может выиграть, слабый аргументатор проиграет с хорошими шансами.

Если некоторые авторы склонны объективизировать значение довода, то другие (из числа тяготеющих к софизму), напротив, субъективизировать, иррационализировать его. Очевидно, что в доводе может быть усилена или та, или другая тенденция. Но в целом надо придерживаться середины в понимании этого феномена. Довод — суждение (или совокупность взаимосвязанных суждений), посредством которого обосновывается истинность какого-либо другого суждения. При доказательстве некоторого суждения аргументы являются основаниями или посылками, из которых следует доказываемое суждение. Довод предназначается для поддержки тезиса аргументации — утверждения, которое аргументирующая сторона находит нужным внушить аудитории[462].

Итак, подчеркнем еще те моменты, что были уже отмечены в понимании довода. Довод не имеет смысла рассматривать в отрыве от позиции аргументатора. И даже личности аргументатора. Поэтому опыт и интуиция оратора, отраженная в его предмете речи и основанная на его культуре и опыте, есть фактически та фигура мысли, к которой можно свести все остальные[463]. Эффективность аргументации определяется строгой организацией собственного мышления (необходима детальная проработка, свое построение аргументов и доказательственной основы), твердой убежденностью в правоте и достоверности доказываемого тезиса. В том случае, если убеждающий не верит сам в утверждаемое, то невозможно рассчитывать на то, что этому поверят другие[464].

Доводы субъектов доказывания — основной составляющий фактор проявления интереса субъекта доказывания в объективном мире[465]. «Заточенность» довода на защиту позиции аргументатора допустима, более того, суд презюмирует данное обстоятельство и учитывает его при восприятии довода (отсюда — категорический запрет присяжным заседателям не принимать во внимание аргументы сторон). Поэтому из тактических соображений аргументатору, конечно, следует избегать проявлений личности в формулировании и изложении доводов. В литературе также обращается внимание На то, что впечатление о приеме может чувствоваться в случае, когда оратор использует технику, которая при всей своей согласованности и разработанности не совсем естественно совмещается с объектом выступления. П. Сергеич отмечал: «Старайтесь устранить из рассуждений свою личность»[466]. Самая умелая диалектика та, что незаметна. Если, например, утверждение оратора вызывает антипатию у аудитории, это весьма опасно. Причем опаснее всего антипатия, происходящая из чувства беспомощности[467].

Настолько же сильно в самой природе довода значение субъективного момента, в частности, цели и интереса в доказывании, как это сказывается на полемической заостренности довода и что делает его «своим», а что «общим»? Убедительность довода определяется убедительностью в целом позиции субъекта доказывания, его правотой. Связь здесь обратная: между доводом и делом стороны. Как будет показано, они воспринимаются чаще всего в совокупности, как некая модель, представляемая для оценки судье (присяжному). Тут в чем-то прав автор, утверждающий: «Доказательственное значение — информационное свойство модели, выстроенной субъектом доказывания в сознании правоприменителя в отношении как отдельного доказательства, так и для действия всего механизма доказывания в целом (мера убедительности)»[468].

В ходе судебного доказывания каждая из сторон проводит свою линию в интерпретации предмета исследования, информацию, используются специальные приемы для представления информации в максимально выгодном для одной из сторон свете, пытаются навязать аудитории. Может ли быть факт-2 отвергнут судом по субъективным причинам — ввиду неудачи допрашивающего в проведении прямого допроса или, наоборот, слишком удачном — перекрестном противником? Конечно, может. Сила доказательства зависит от мастерства юриста, его представляющего или исследующего.