Как заставить данную аудиторию, в данном месте и времени поверить оратору — вот что составляет основной момент изобретения. В качестве отправных посылок аргументатору следует употребить общепризнанные истины и предположения (презумпции), которые разделяются аудиторией. Получение согласия аудитории с отправной посылкой оратора является важнейшим принципом аргументации. Достижение согласия с аудиторией подготавливает почву для развития аргументации. Для этого нужно знать аудиторию, ее современные вкусы, надежды, предубеждения.

Практические, неформальные рассуждения в судебной аргументации ориентируются на согласие аудитории как с тезисом оратора, так и с его доводами. Конечной целью аргументации юриста в суде является получение согласия аудитории. Согласие аудитории (суда) с доводами и утверждениями обвинителя можно рассматривать как интерсубъективный фактор, который дополняет объективные критерии рациональной правильности и фактической обоснованности аргументации. Таким образом, под аргументацией в суде нужно понимать часть судебного доказывания, а именно: 1) формирование доводов или аргументов на основе представленных и исследованных в судебном следствии фактических данных; 2) согласие или несогласие аудитории (суда) с выдвигаемыми аргументами и утверждениями.

Ожидаемая информация и информация, сочетающаяся со взглядами убеждаемого, воспринимается более просто. Сложнее, когда этого нет, поступающая информация блокируется, отторгается. «Мы твердо уверены, что аудитория верит не в те факты, которые были доказаны в ходе рассуждения, а тем, на которые выступающий не обратил особого внимания слушателей»[478]. Как добиться прорыва этого барьера? Основное условие эффективного воздействия субъекта доказывания — это непременный учет того информационного «мира», который окружает воспринимающую личность, что предполагает выбор процессуальных ситуаций, при которых сообщаемые аргументы и доказательства будут пониматься наиболее адекватно[479].

Обратим внимание на второй ключевой момент в понимании довода, он обусловлен самой природой спора. Это обусловлено конфронтацией в зале суда, конкуренцией двух позиций, противонаправленностью систем аргументации, то есть наличием конфликта. В судебном споре каждая сторона, опровергая мнение противника, отстаивает свое. Довод — единственно возможный способ существования доказательств стороны в состязательном суде, то есть когда они встречают опровержение, критику. Довод есть средство убеждения судьи; не доказательство, не факт, а их убедительность (как способность и как эффект) составляет суть довода. Довод может быть, как будет показано далее, и не сформулирован в классическом виде перед судом (в прениях), но эффект доведения присутствует — когда доказательство-факт возымело действие.

Столкновение позиций и систем аргументации создает эффект события. Событие — мать истины, спор — его отец. Диалоговый режим судопроизводства позволяет сравнивать доводы и позиции сторон, определять их сравнительную силу доказательств в максимально широком контексте (как минимум с позиции обвинения и защиты, как максимум — с позиции любого разумного человека).

Типична процессуальная ситуация, когда оба субъекта считают (либо один из них делает вид, что считает), что их позиция правомерна и должна быть подтверждена законодательным актом. Ведь процесс тем и интересен, что спорен: факт (факты) и (или) его правовое обоснование — правовой спор выступает основой всей процессуальной процедуры. Всегда будут существовать субъекты неправые, но защищающие свои притязания в порядке судебной процедуры. Все остальные составляющие правовой позиции могут быть проанализированы таким же образом[480].

Без опровержения спор утрачивает черты состязательности, превращается в два параллельных монолога. Правильно понятая роль председательствующего состоит в том, чтобы обеспечить диалоговый режим словесных действий участников судебного разбирательства. Под «диалоговым режимом» понимается включение в аргументацию «опровержения», то есть представлять свои аргументы с учетом альтернатив и развивать альтернативные взгляды с возможной подробностью, каждый раз опровергая эти альтернативы. Сила опровержения во многом определяет победу в судебном споре. Если доводы принимают форму сопоставлений и опровержений, то их использование придает выступлениям сторон более острый и наступательный характер. Отсюда вытекает особая роль в судебном доказывании некоторых следственных действий, в частности, перекрестного допроса. Перекрестный допрос — это в первую очередь средство опровержения презумпции способности свидетеля дать достоверное показание об обстоятельствах дела, подрыв доверия к нему и его показаниям. Такой допрос чаще служит для порождения сомнений в правдоподобии фактов, представленных в показаниях свидетеля, и в целом служит опорочиванию дела противной стороны. Поэтому арсенал технических средств, направленных на подрыв и разрушение доказательства противника, имеет в основе своей приемы опровержения[481].

«Смычка» цели доказывания, интереса стороны в деле, выраженных в обвинении (позиции стороны в деле), и того фактического материала, который есть в распоряжении стороны, структурирование его в смысле полемической заостренности — есть то «доведение» разума адресата довода до степени убежденности в правоте позиции аргументатора, то «доведение» факта-2 до нового качественного состояния в виде факта-3, который и подразумевается, на наш взгляд, под словом «довод».

Уместно привести здесь мнение В.А. Новицкого о том, что доводы входят в общую стратегию доказывания субъектов (например, единая стратегия адвоката, подсудимого) и соответственно их оценку. Особое значение доводов, обосновывающих доказываемый позицией субъекта тезис. Существование правовой позиции субъекта доказывания и ее построение, хотя в процессе ее оценка играет ведущую роль. Например, правовая позиция адвоката в уголовном процессе, изложенная им в прениях или письменно (в порядке ст. 295–296 и ст. 298 УПК), может полностью изменить отношение (внутреннее убеждение) суда к исследованным доказательствам. При существующем подходе предполагается, что, как бы ни была представлена доказательственная основа дела, результат оценки суда останется неизменным. Как видно на практике, это далеко не так. От позиции зависит механизм доказывания субъекта (избранная им стратегия и тактика доказывания), изменения в котором могут привести к иному результату при оценке суда, чем при отсутствии таких изменений[482].

Существенным элементом в доводе, на наш взгляд, является предложение оценки судом не только доказательства-факта, но все процессуальной позиции субъекта доказывания. Ведь суд воспринимает не разрозненные доказательства, а относит их в чью-либо пользу автоматически, исходя из смысла изложенной картины, правовых требований им воспринятого в трактовке субъекта доказывания.

Суд оценивает сами правовые позиции субъектов доказывания, механизм их отстаивания на основе ряда критериев, таких как достоверность каждой позиции в их сравнении, достаточность доказательственной основы (прошедшей критерии отбора — относимости, допустимости, достоверности), представленной в подтверждение правовой позиции[483].

Обратимся к строению довода. Довод, по М. Ломоносову, есть «сложенная идея, удостоверяющая справедливость предполагаемой материи»[484]. Известно, что собирание и расположение фактов в доводы требует связи между ними. Связь между фактами (доказательствами) представляет собой словесную и умственную конструкцию. Элементы этой конструкции, содержащие факт и его отношение к общему месту (топу), составляют структуру довода.