«Любые сведения», которые, в нашем понимании, могут быть допущены судом в качестве доказательств каждой из сторон, это сведения, полученные незапрещенным законом способом. Как говорил Тайер, «если это не исключено по некоторому правилу или принципу закона, то все, что логически доказательно, допустимо»[405].

Скажем несколько слов о проблеме вероятности (которая является сквозной для нашего исследования) в свете понятия доказательства. Признание того, что реконструкция спорных прошлых событий в судебных процессах должна быть достигнута через отношение к предопределенным стандартам вероятности и неабсолютной уверенности, сделало понятие вероятности частью обращения (пользовательской ценности) судебного доказательства. Известно, что были интенсивные дебаты на предмет того, является ли доказательство в зале суда совершенно математическим, или по сути нематематическим. Проверка показала несостоятельность попыток ввести элементы математики в объяснение закономерности доказывания[406]. В общем смысле вероятность связана с определенной степенью веры в правильность суждения, подвергаемого сомнению, которая зависит от доказательства, представленного или чтобы поддерживать, или опровергать данное это суждение; а в более определенном (специальном) смысле вероятность касается измерения тенденции к повторяемости с устойчивой частотой определенного явления[407].

Исходя из понятия вероятности Ашинстейн предлагает следующее общее (то есть не только юридическое) определение доказательства: Е является потенциальным доказательством гипотезы Н, только если (1) Е является истинным; (2) Е не делает Н необходимым; (3) вероятность Н по Е является существенной; и (4) вероятность связи между Н и Е является существенной[408]. То, что подразумевается под этим определением, применительно к пути, по которому проводится доказывание в зале суда, полагаю, является совершенно очевидным[409].

Характеристика Ашинстейна ценна, потому что она суммирует несколько пунктов о доказательстве.

Во-первых, у нас часто будет неуверенность в том, верно ли доказательство Е, и мы должны быть в состоянии представить природу этой неуверенности. Частично это повлечет необходимость более точно определиться с тем, каким доказательством мы думаем, что располагаем.

Во-вторых, если доказательство Е не влечет за собой (или делает необходимым) гипотезу Н, это просто означает, что Е является неокончательным. Предположения 3 и 4 поднимают проблемы относительно уместности и силы Е для Н и природы аргумента или цепи рассуждения, которое связывает Е и Н.

Дэвид Скум вывел важное различие между установленным фактом того, что обстоятельство, имеющее доказательственное значение для того, чтобы Н случилось (Е), и предложением доказательства того, что данное обстоятельство случилось (Е*). Он утверждал, что показание свидетеля W о том, что обстоятельство Е случилось, не является на самом деле доказательством того, что Е случилось, но является доказательством того, что свидетель W верит в то, что Е случилось. На этой основе вывод о том, может или нет Е* быть взято как Е, может быть разложен на серию предварительных выводов, которые должны быть исследованы при оценивании Е*. Например, объективная вероятность веры W и доверие к нему[410].

Взятый в свое логическом заключении анализ Скума отрицает традиционное юридическое различие между прямыми и косвенными доказательствами, потому что даже показание, в котором W прямо утверждается, что Е имело место, требует критической оценки данного показания и выведения выводов по этому поводу субъектом доказывания. Анализ Скума подтверждает определение Ашинстейна: Е* представляется для подтверждения Н, но это только потенциальное доказательство Н, если (в числе прочего) оно является достоверным.

Итак, в своем простейшем смысле доказательство должно быть определено как любой (относимый) факт, который определенным образом помогает в выведении заключений, как благоприятных, так и неблагоприятных по отношению к некоторым гипотезам, чье доказывание или опровержение проводится[411].

Мы полагаем, что в использовании доказательств многое построено на фактических презумпциях (прежде всего, речь идет о свидетельских показаниях). Любой человек связывает со словом «доказательство» прежде всего нечто такое, что позволяет ему рассуждать рационально, основательно и надеяться на получение верного, полезного знания. Мы говорим, что в уголовном процессе существует презумпция, что и доказательства обвинения, и доказательства защиты, тем более если они имеют законную форму, — факты. Но это опровержимая презумпция. Чтобы унять преждевременную веру в надежность средства познания истины, мы как бы условливаемся до вынесения решения по делу говорить о доказательствах в их внешнем проявлении — это показания свидетеля, вещественное доказательство, документ, то есть еще не факт-3, а «любой факт» (факт-2).

Доказательственное право является отличным от логических процессов рассуждения; но оно основано на них и исходит из существования этих процессов. Голд пишет, что из этого бывает три последствия.

Во-первых, правила закона о доказательствах часто принимают отрицательную форму исключений к этим принятым процессам рассуждения и выводят, что тот или иной факт, у которого на общих принципах рассуждения есть очевидная ценность, не должен быть допустим в суде.

Во-вторых, большое количество дел улаживаются посредством этих принципов рассуждения без потребности в определенных правовых нормах. Так, с самого раннего периода суд констатировал наличие определенных очевидных фактов и действовал на основании того, что является очевидным для разума. Только когда закон о доказательстве начинает разрабатываться, потребность в различении случаев, в которых он может таким образом действовать, и случаев, в которых он это не может, возникает; и впоследствии свод правил относительно того, какие факты суд может в судебном порядке удостоверить и какие не может, появляется. Точно так же с самого раннего периода было очевидно, что существование определенных фактов создает презумпцию (предположение) относительно существования других фактов. Но это опять же является вопросом, который зависит от принципов рассуждения, а не от определенных правил о доказательстве. Только на более поздней стадии развития закона функция предположений относительно бремени доказывания была проанализирована и сведена к регулированию.

В-третьих эти презумпции дали начало большому своду правил, которые из-за формы, в которой они выражены, как предполагалось, были частью закона о доказательствах. Это должно быть частично обусловлено естественным разнобоем между принципами рассуждения и правилами доказательства, а частично тем фактом, что эти презумпции часто выражаются в форме prima facie[412] правила (презумпции права) — «эта доказательственная форма утверждения часто приводит к мнению, что существо суждения доказательственно; и затем к дальнейшему понятию, что поскольку оно доказательственно (очевидно), то оно принадлежит закону о доказательстве»[413]. Факт — то, что многие из этих презумпций — часть материального права[414]. Но здесь, как и в других случаях, материальное право было развито через процессуальное право; и в этих случаях через часть процессуального права, которое, будучи заинтересованным в манере доказательства, естественно соединяется само с доказательственным правом.

Мы должны констатировать то, что при анализе понятия неизбежно имеет место умножение смысловых вариантов термина «доказательство». Если раскладывать по вертикали, то мы выявляем следующие модификации «доказательства»: