Одним из частных вопросов раздельности прав обязательственных между супругами служит вопрос о праве супругов заключать обязательства между собой. Достойно замечания, что право это допускалось у русских обычаем с древнейших времен, а между тем в XVIII и XIX вв. вопрос о нем был поставлен и подвергнут сомнению; подобный вопрос рассматривался еще при Екатерине II сенатом в 1763 г. в присутствии государыни и решен тогда так, что продажа имений от жен мужьям не должна быть допускаема, как потому, что на это нет законного дозволения, так и потому, что жена, как находящаяся под властью мужа, в даче ему купчей противу воли его спорить не может. В 1825 г. комиссия законов, рассуждая о том же по другому поводу и обозрев все законодательство от Уложения ц. Ал. Мих. до 1763 г., нигде не нашла запрещений совершать продажи имений от жены мужу, и нашла также, что упомянутый сейчас указ 1763 г. дан по частному делу и не был опубликован, но и тогда (1825 г.) министр юстиции держался другого мнения. В общем собрании сената также не состоялось единогласия, но государь написал: «Быть по мнению большинства членов». Таким образом принцип свободы сделок между супругами восторжествовал. В частности, на вопрос о праве дарений между супругами обращено внимание законодательной и судебной власти сложным делом Демидова против его жены в 1779 г. (Демидов требовал возвращения ему имений, укрепленных им за женою, так как она оказалась неблагодарной и распутной), но данный случай не привел ни к каким постановлениям.
Общим результатом исторического изучения вопроса об имущественных отношениях супругов должно быть признано следующее: русское право имеет отличительным характером своим равенство имущественных прав обоих супругов, но это достигается в нем не одною раздельностью прав супругов в некоторых отношениях, но также и общностью права их в других отношениях. Полная раздельность есть начало мертвое, противоречащее древнему справедливому понятию о браке: «nuptiae sunt… consortium omnis vitae, divini et humani juris communicatio» (Модестин).
II. Союз родителей и детей
1) Состав семейной власти. Двойственность родительской власти в русском праве не может быть указана ясно в фактах древней русской истории, но аналогия права других славянских народов указывает, что это устройство семейной власти явилось у славян с незапамятных времен; доказательством того служат следующие явления: а) дети по смерти одного из родителей освобождались из-под власти другого; б) дети освобождались из-под власти другого родителя, если он вступал в повторный брак.
Впрочем, некоторые (летописные) указания есть и для древнейшего русского права: таковы слова первоначальной летописи о послушании отцу и матери, по поводу рассказа об отношениях князя Святослава к Ольге.
В московскую эпоху уже множеством явлений обнаруживается двойственность родительской власти, обоим родителям принадлежит: а) Право распоряжаться брачной судьбой детей, б) Право отдавать детей в монастырь. У Котошихина читаем: «А которые девицы бывают увечны и стары, – и таких девиц отцы и матери постригают в монастырях без замужества» (Котошихин, XII, 13). в) Право отдачи детей в рабство. Судебник царский постановляет о праве совершеннолетних детей записываться в холопы так: «А отцу его и матери у полные не стояти и из холопства не взяти, потому что отец его и мать сами в холопех» (Суд. ц., 76). г) Право управления детьми и наказания детей: Уложение цар. Ал. Мих. говорит: «Быти у отца и матери во всяком послушании» (XXII, 5). д) Власть матери, не в качестве опекунши, сохраняется ею и во вдовстве. Мать-вдова может вести за собою своих детей в холопство: например, «била челом в службу Татищеву вдова… с своим сыном… 11 год, да с другим меншим сыном… 5 год, и кабалу на себя служивую в трех рублях велела записати» (Ак., отн. до юрид. быта, II. С. 121–122, гл. 117 и Уложение XX, 15). Матери-вдове принадлежат и все прочие права родительской власти, например, выдача дочери замуж (Ак. Юр. XI, 392). В древних княжеских семействах московской династии княгиня-мать сохраняла право суда в распрях между ее детьми-князьями: так князь Владимир Андреевич пишет в своем завещании: «О чем сопрутся (не согласятся) их (князей) бояре, – и не идут перед мою княгиню, и княгиня моя на которого сына помолвит и обвинит, – и ты, брат старейший, князь великий, на том то доправи» (Собр. гос. гр. и дог. I, 74).
2) Лица, подчиненные родительской власти, суть дети. По древнейшему праву, семейная власть простиралась на всю совокупность лиц, живущих в доме (домочадцев); лица подчиненные назывались чадь, каковое понятие обнимало детей, рабов, родственников и прислугу, причем отношение всех этих лиц к семейной власти не различалось. Но по мере того, как из этого сложного союза выяснялись отдельные институты (холопский, семейный, личного найма), лицами подчиненными, по семейному праву, остались только дети.
Понятие это обнимает лиц, рожденных в браке (или зачатых в браке); лица, рожденные известной парой вне брака или в браке, который признан незаконным, не подходят под это понятие; эти последние суть натуральные, или так называемые незаконнорожденные дети. Такое понятие в языческую эпоху не имело точной определенности, как ныне, но существовало: Русская Правда различает законных детей от рабьих. В московском праве из таких отношений возникает союз quasi-семейный, именно между матерью (но не отцом) и детьми ее; по Уложению ц. Ал. Мих., кто прижит от наложницы до законной жены, или при законной жене отца, хотя бы отец его впоследствии женился на его матери, тот к законным детям не причитается, поместий и вотчин отца не получает. Но отношения матери и ее незаконнорожденных детей до некоторой степени признаются: она имеет над ними законную власть, хотя гораздо слабейшую, чем над детьми, рожденными в браке (за убийство матерью детей незаконнорожденных полагается смертная казнь, а не тюремное заключение только). В петровском законодательстве (Воин, уст., арт. 176) уже обращено внимание на отношение незаконнорожденных к отцу: именно матери и ее детям дается право на содержание и «плату» от отца, впрочем, только, если незаконная связь была между холостым и девицею. Выше приведен указ Екатерины II о разделе наследства между детьми, рожденными в незаконном браке и в браке законном, по равным частям. Относительно наследования незаконнорожденных их матери узаконения нового времени молчат, но косвенно дают право предполагать его возможность: указ 1800 г. марта б говорит: «о наследовании… в родовых имениях после родственников с отцовой стороны».
Что касается до искусственного сыновства или усыновления, нет сомнения, что прием стороннего в состав семьи на условиях сообщения прав сыновних совершался у нас издревле. Византийское право принесло нам точные указания о том; между прочим этими узаконениями разрешался вопрос, могут ли быть усыновляемы собственные (незаконнорожденные) дети посредством гражданского акта или посредством последующей женитьбы на их матери, и решен отрицательно. Совершалось усыновление посредством особого акта, исходящего от церковной власти; освящалось оно особым церковным обрядом – сынотворения. Этот обряд совершался и у нас, но вышел из употребления в XVIII в. В русском обычном праве усыновление совершалось или через обряд фактивного рождения (если судить по аналогии обычаев, сохранившихся у раскольников при приеме новых адептов их учения), или (в языческое время) через женитьбу на вдове брата (пример – усыновление Святополка Владимиром), или через фактический прием усыновленного в дом, или через особый договорный акт между усыновителем и усыновленным: например, «принял… Сафонов в дом к себе шурина своего Неелева, в сына своего вместо себе, жити вместе довеку своего, аслушати ему его во всем… А пока он (усыновитель) жив, – и ему владети всеми своими крестьяны и людьми, по свой живот… после его живота и по приказу его, весь живот и крестьяне, и люди, и дом и слобода – жене его (усыновителя) Феодоре, да шурину его Андрею» (усыновленному); акт относится к 1631 г. (Ак. Ист. I, 165). Самый обыкновенный и частый случай усыновления составлял и составляет прием зятя («примачество») за неимением сыновей.