Что касается до вопроса, всеми ли правами детей пользуются усыновленные, то он решен только новейшими узаконениями. По закону 1815 г., усыновленные личными дворянами, духовными и разночинцами приписываются к государственным крестьянам; по закону 1835 г., усыновленные купцами вводятся во все права, родным детям принадлежащие (за исключением, однако, права почетного гражданства).

3) Основание и сущность семейной власти: а) личные отношения родителей к детям. Основание родительской власти не есть ни частное (dominium), ни государственное (imperium), a potestas. Но это понятие у нас ближе к последнему, чем к первому: титул власти у нас – государь-батюшка, государыня-матушка. Право родительской власти состоит более в управлении и суде, чем в частной экономической эксплуатации сил детей. Отношения детей к родителям характеризуются термином пиетет, которым обозначается внутренняя свободная подчиненность, а не внешняя принудительность повиновения. По русскому обычному праву, семейная власть не всегда принадлежит родителям, а иногда одному из детей по выбору или семьи, или общины: у г. Ефименко приведен пример семейства, состоящего из отца и трех сыновей, в котором домом управляет младший сын (Сб. нар. юр. обыч. Арх. губ. С. 46).

Но в историческом движении власть родительская проходит по разным ступеням, сначала приближаясь к частной, а потом постепенно отдаляясь от нее.

Первое проявление рабства есть право родителей на свободу детей; о нем находим свидетельства не только в летописных сказаниях о продаже детей в рабство в голодное время (явления, вынужденные голодом, не суть явления правомерные), не только в недостоверных сказаниях Даниила Заточника и Герберштейна, но и в законодательных кодексах московского периода; по Судебнику Иоанна IV, полный и докладной холоп не может продавать своего сына в холопы, а равно чернец и черница; стало быть, лица свободные пользовались этим правом, которое, впрочем, ограничивалось несовершеннолетними детьми и тем условием, что и отец и мать поступают вместе с ними в холопство. Право отдачи детей в вечное холопство исчезло без законодательной отмены его в XVI в.

Его заменило лишь право отца и матери отдавать детей в кабалу, но с условием поступления в кабалу самих отца и матери вместе с несовершеннолетними детьми.

Когда кабальные записи прекращаются в XVII в., то вместе с тем исчезает (без законодательной отмены) и право родителей укреплять детей в холопство. Взамен этого в Уложении ц. Ал. Мих. (XX, 45) является право на отдачу детей в услужение: «…в работу на урочные годы». Но это истекает столько же из прав родителей на детей, сколько и из обязанностей их давать детям обучение и заботиться о их прокормлении. С такою незаметностью в исторической последовательности рабские отношения детей сменяются исполнением обязанностей со стороны родителей: разительный пример для истории права вообще. Впрочем, право родителей отдавать детей в заклад за долги удерживалось весьма долго (см. Ак., отн. до юр. быта, № 84, I: «…а что дочи Марица в рубле, и не рубль дадут, а девочку возьмуть»).

Подобным же образом древнее право на жизнь детей переходит постепенно в право наказания их в интересах воспитания. Безусловное право на жизнь детей проявляется у большей части первобытных народов в том, что новорожденному дитяти жизнь оставляется лишь в том случае, когда дарует ее ему отец, в противном случае дети, особенно же девочки, были предаваемы смерти. Из славянских народов такой обычай приписывается одним поморянам (ср. Grimm’s «Rechtsalterthum», 445). В доказательство существования подобного обычая у русских едва ли могут быть приводимы поздние сказания о Донских казаках такого рода: «Сказывают, что когда стали посягать жен, то, по общему правилу, младенцев, родившихся у них, сперва в воду бросать установлено было для того, чтобы оные отцов и матерей для промыслов их не обременяли. Но потом обществом же приговорили, дабы мужеского пола младенцев в живе оставляли, а женского роду в воду метали, что до несколько времени и велося, даже напоследок (пока наконец), когда уже их немало через разных пришельцев, в коем числе и женатые были, набралося, то тем войско уже умножилось, а паче из жалости отцов и матерей, общим кругом своим определили, чтобы детей и женского пола уже более не губили, но воспитывали б для общей надобности» (Ригельман. Истории о Донских казаках. С. 9). О древних восточных славянах мы не имеем подобных известий. В XII в. в «вопрошании Кириково» даже неумышленное причинение смерти – задушение дитяти во время сна – признано преступным («убийство есть», если родители были пьяны). Однако, светский закон долго не полагал никакого наказания за детоубийство (хотя несомненно, что практика не оставляла этого преступления без наказания). В первый раз Уложение ц. Ал. Мих. постановило наказание, но несравненно легчайшее наказание за убийство стороннего человека. В воинском артикуле (163) за детоубийство, равно как и за отцеубийство, полагается высшая мера наказания – колесование (хотя закон говорит неясно: «…кто убьет… дитя во младенчестве»). При этом делается толкование: «…ежели сие убийство учинится ненарочно, или не в намерении кого умертвить, якобы кто похотел жену свою или дитя наказать, и оную так жестоко побьет, что подлинно от того умрет, то правда, что наказание легче бывает».

Таким образом, право на жизнь детей сводится к праву наказания, которое опять уже истекает сколько из прав родителей, столько из обязанностей их. Впрочем, и право наказания прежде ничем не ограничивалось. Домострой, этот достовернейший памятник московского обычного права, указывая на ограниченность права наказания жены, свидетельствует о неограниченности права наказания детей: «Сына ли имаши, советует он, не дошед внити в юности, но сокруши ему ребра. Аще бо жезлом биеши его, не умрет, но здоров будет. Дщерь ли имаши, положи на ней грозу свою». Этот памятник обосновывает право наказания обязанностью родителей отвечать за проступки детей перед Богом и государством: «Аще что (дети) сотворят, – и отцом и матерем с детями от Бога – грех… а от судей продажа и соромота». Уложение ц. Ал. Мих. не велит принимать исков от детей на родителей (XXII, 6) и наказывает первых по одной жалобе последних без производства расследования (Там же. 4–5).

Законодательство XVIII в., в том же Уставе благочиния 1782 г., которым определены личные отношения супругов, старалось определить и личные отношения детей к родителям и обратно; но исполнило это с такою же неполностью, а именно: родители суть властелины над своими детьми; природная любовь к детям предписывает им долг дать детям пропитание, одежду и воспитание доброе и честное по состоянию (П. С. 3., № 15397, ст. 41). Здесь власть родительская ничем не ограничена; долг, о котором упоминается в законе, есть долг моральный; из него не вытекают никакие исковые права для детей. Затем Екатерининское законодательство, не определяя меры домашних взысканий, предоставило право родителям заключать детей в смирительные дома, которые, между прочим, для этой цели и учреждены (Учрежд. о губ. 1775 г., ст. 391).

Все изложенные выше права родителей на детей с древнейших времен относятся преимущественно к малолетним; с возрастом дети фактически становятся полноправными членами семьи и участниками в имущественных правах отца и матери.

б) Имущественные отношения родителей и детей. Семья, как субъект частного права, включает в себя не только обоих родителей, но и детей (преимущественно – сыновей); само собой разумеется, что активное упражнение прав детей возвышается с течением возраста их. Скудные источники 1-го периода нашей истории не дают материала для уяснения состояния этого вопроса в то время, но аналогия древнего чешского и польского права не оставляет сомнения в том, что у славян вообще общность вещных прав родителей и детей существовала уже в древние времена: по одному чешскому акту 1203 г., бояре уступают монастырю свои имения, «испросив наперед согласие на это у своих жен и детей и прочих наследников»; в Польше в 1223 г. некто Сулислав продал деревню «cum consensu omnium filiorum suorum» (см. Шпилевского: «Семейные власти». С. 214). В праве Московского государства то же явление открывается из многочисленных актов купли-продажи, в которых имущества приобретаются и отчуждаются вместе с детьми: например, «Се аз Андрей Иечай Иванов… (с) своим сыном Никитою продали есмя Ивану Федорову, сыну Межникову… пол-обжи земли» (Ак. Юр. № 71, XXI и 86). Другой пример: «А заложил ту деревню дед мой Никита и отец мой Александр Кирилловскому игумену» (Прав. гр. 1511 г. в Рус. Ист. библ. Т. II, № 28). Неволин придал такой формуле сделок иной смысл, а именно: она будто бы означает не более, как «приобретение и отчуждение имущества на вечное и потомственное владение», т. е. на праве полной собственности. Такое толкование не согласно с истиной, ибо для означенной цели было бы полезнее упомянуть нарицательно о детях продавца, а не поименовывать их; у продавца после продажи могли быть и другие дети. Далее, дети и вообще нисходящие, по закону, и без того не имели права выкупа имуществ, отчужденных отцом и дедом; такой закон (Судебник 1550 г.), хотя и довольно поздний, но явление, формулированное в нем, несомненно древнее. Закон этот не означает полного имущественного бесправия детей, а напротив, предполагает всегдашнюю солидарность воли всех членов семьи. Наконец, в сделках упоминаются дети не только продавца, но и покупщика; согласно с толкованием Неволина, это означало бы лишь приобретение в потомственную собственность; между тем после Уложения ц. Ал. Мих., когда вообще личные права индивидуумов начинают выделяться из-под прав союзов семейных, родовых и общинных, было именно постановлено, что вотчины, купленные отцом вместе с детьми, составляют общую собственность отца и тех именно детей, которые упомянуты в купчей (П. С. 3., № 1020; ук. 1683 г.); тогда же было особым указом определено, что только тогда имущество считается исключительно собственностью отца, когда оно куплено на его только имя, хотя бы при нем были невыделенные дети (П. С. 3., № 1157, отд. 2, ст. 6). Какая была бы надобность в подобных узаконениях, если бы до того времени практика не рассматривала всякое имущество, как общесемейное, и всякое приобретение (а равно отчуждение), как акт солидарный для отца и его детей?