Обязательное нотариальное удостоверение одних сделок с недвижимостью и отказ от нотариального удостоверения других сделок, по мнению противников отмены нотариального удостоверения, нарушает единство в регулировании соответствующих вопросов в российском законодательстве.
По их мнению, следствием этого могут явиться, в частности, такие негативные моменты, как лишение собственника своего имущества не по собственному волеизъявлению, появление возможности у недобросовестного продавца неоднократно распорядиться своей недвижимостью до регистрации первого договора об ее отчуждении, ограничение прав граждан и юридических лиц по получению правовой помощи при совершении сделок с недвижимостью, подписание договора об отчуждении имущества от имени собственника неуполномоченным лицом, поскольку Гражданский кодекс говорит о нотариальном удостоверении доверенности на совершение сделок, требующих нотариальной формы (п. 2 ст. 185 ГК РФ), а, значит, в связи с отменой обязательного нотариального удостоверения сделок с недвижимостью доверенности, по которым предоставлены полномочия по распоряжению объектами недвижимости, могут заключаться в простой письменной форме. Предпочтительным для сторонников нотариального удостоверения сделок было бы закрепить обязательность нотариальной формы доверенности по распоряжению недвижимым имуществом на уровне ГК РФ.
По мнению С.Г. Самойлова [68] , А. Бегичева [69] , подобное нововведение, заключающееся в отмене обязательного нотариального удостоверения сделок с недвижимостью, принижает роль нотариата в обеспечении прав и законных интересов граждан и юридических лиц при осуществлении ими гражданско-правовых действий. Они отмечают, что деятельность нотариуса не ограничивается удостоверением личности и проверкой дееспособности граждан и правоспособности юридических лиц, совершающих правовые действия, он также участвует в подготовительной стадии договора, разъясняя сторонам смысл и все возможные правовые последствия сделки. Кроме того, нотариус осуществляет контроль за недопущением заключения договора, противоречащего закону, а также предупреждает злоупотребления доверием сведущего лица по отношению к несведущему, чтобы юридическая неосведомленность не могла быть использована во вред. Нотариус вместе с тем, в соответствии со ст. 17 Основ, несет полную имущественную ответственность за ущерб, причиненный незаконным удостоверением сделки, а в соответствии со ст. 202 Уголовного кодекса РФ – и уголовную ответственность.
Органы, осуществляющие государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, проводят правовую экспертизу представленных на регистрацию документов и проверяют законность совершения сделки, т. е. не все вышеперечисленные функции нотариуса возлагаются на регистрирующие органы. Как отмечают С.Г. Самойлов и А. Бегичев [70] , правовая экспертиза органа регистрации ни в коей мере не может заменить нотариальное удостоверение договора, как особую правовую технологию. Кроме того, в отсутствии нотариуса все бремя ответственности за законность сделки возлагается на государство. Однако с государства гораздо труднее взыскать причиненный ущерб, нежели с частнопрактикующего нотариуса, чья деятельность застрахована в соответствии со ст. 18 Основ законодательства о нотариате и который действует от имени государства, но на свой страх и риск.
Согласимся с мнением, что отмена в конце 90-х гг. обязательной нотариальной формы для сделок с недвижимым имуществом не создала действенного правового механизма, обеспечивающего неприкосновенность собственности от незаконных посягательств, причем основная причина этого заключается в том, что нотариальное удостоверение сделок с недвижимым имуществом и их государственная регистрация – это два разных по своей правовой сущности института. Регистрация призвана обеспечить публичность и достоверность информации о зарегистрированных правах и сделках, прежде всего для третьих лиц, и в этом смысле она позволяет защитить их права и интересы. При этом она не является формой сделки. Что касается нотариального удостоверения, то это – специальная форма, в которую облекается соглашение самих сторон сделки, что обеспечивает права и интересы именно этих лиц. [71]
Д. Закройщикова, нотариус Староминского района Краснодарского края, помимо необходимости сохранения обязательного нотариального удостоверения сделок с недвижимостью, высказывает мнение, что проведение правовой экспертизы не входит в компетенцию регистратора, а должно производиться экспертом; по результатам этой экспертизы регистратор примет решение о регистрации или о приостановлении регистрации либо отказе в регистрации [72] . Однако, Закон о регистрации не регламентирует создание специальной экспертной службы, порядок проведения экспертизы и форму экспертного заключения, а также нормы об ответственности эксперта за свои действия. Кроме того, подобное предложение по созданию экспертной службы не является безупречным, поскольку в полномочия эксперта, так же как и регистратора, входила бы работа только с документами, а не с участниками правовых отношений и не входила бы проверка дееспособности и правоспособности заявителей, выявление истинной воли сторон, так как данными полномочиями по проверке законодатель наделил только нотариуса.
Противники простой письменной формы предрекали серьезные проблемы в тот период времени, когда нотариальное удостоверение сделок было отменено, а органы, осуществляющие регистрацию, еще не были созданы: органы регистрации не в состоянии будут сразу приступить к качественной правовой экспертизе, так как не обладают необходимым числом соответствующих специалистов, фактически придется в новой структуре создавать аналог действующего нотариата, причем в виде государственной структуры.
В виде одного из вариантов решения данной проблемы сторонники нотариальной формы предлагали сохранить обязательное нотариальное удостоверение сделок с недвижимостью на период становления государственных органов по регистрации сделок и прав, но этого не произошло.
Как отмечал С. Крылов, начальник методического отдела Федеральной нотариальной палаты, возложение функций юридического контроля на учреждения юстиции позволяет говорить о создании квазисудебного контроля за гражданско-правовыми отношениями и вызывает вопрос о квалификации специалистов учреждений юстиции, поскольку Закон о регистрации не содержит требований об их обязательном юридическом образовании. [73]
Таким образом, у противников отмены нотариального удостоверения напрашивался вопрос: как регистратор, не имеющий высшего юридического образования, пусть даже имеющий стаж работы, может провести правовую экспертизу документов? Кто будет этим заниматься? Значит, по их мнению, опять потребуются какие-то дополнительные затраты и определенные структуры, которые должны будут проводить правовую экспертизу документов, т. е. то, чем занимается нотариус.
В связи с этим противники простой письменной формы рисовали достаточно мрачные перспективы. Они отмечали, что в нашей стране немало людей с низкой правовой осведомленностью и поразительной доверчивостью. Устранение нотариуса от удостоверения сделок с недвижимостью приведет к увеличению и без того возросшего уровня преступности в данной сфере. От такого положения вещей пострадают прежде всего простые граждане, они будут вынуждены обращаться за защитой своих прав в суды, которые и так перегружены чрезмерно, и рано или поздно придется вернуться к обязательному нотариальному удостоверению. Тем более нельзя забывать, что грядет жилищно-коммунальная реформа, и люди будут вынуждены освобождаться от своих более просторных квартир и покупать квартиры меньшей площади, т. е. возрастет количество сделок с недвижимостью, и это будут недостаточно обеспеченные люди, которым нужна квалифицированная юридическая помощь. Сторонам придется составлять договор самостоятельно либо обращаться за помощью к посредникам на рынке юридических услуг. В этом же случае существует вероятность того, что договор будет составлен юридически неграмотно, а посредник будет отстаивать интересы лишь одной из сторон сделки.