Рядом с простой institutio уже, по — видимому, исстаридопускалась и substitutio, то есть назначение второго наследника наслучай, если первый наследником почему — либо не станет (например,умрет раньше завещателя): например: « Titius heres mihi esto. Si Titius heres non erit, Seiusheres esto»(«Тиций да будет наследником. Если Тиций небудет наследником, пусть им будет Сей»). Кроме этой обыкновеннойсубституции ( substitutio vulgaris), родители моглиназначить наследника своему малолетнему или безумному нисходящемудаже на тот случай, если он станет наследником (переживетзавещателя), но умрет, не достигнув совершеннолетия иливыздоровления ( substitutio pupillarisи quasi — pupillaris).
Хотя завещание даже в позднейшем праве сохранило значительныечерты формализма, тем не менее должно быть отмечено, что, начиная сэпохи классических юристов, обнаруживается тенденция путем разныхблагоприятных толкований, насколько возможно, способствоватьсохранению силы за завещаниями — так наз. favor testamentorum. Так например, если кто —либо был назначен наследником под невозможным условием, не всезавещание объявлялось недействительным, а лишь невозможное условиесчиталось как бы не написанным (pro non scripto habetur).
Каких — либо особых предписаний относительно хранениязавещаний не существовало. Равнымобразом, не существовало их первоначально и относительно вскрытиязавещаний. Но закон Августа 6 г.по Р.Х., введший 5 %-ную пошлину с наследства (vicesimahereditatum), в целях фискального контроля предписал под угрозойштрафа в течение известного срока после смерти завещателя (5 дней)предъявлять завещание магистратам, в присутствии которых ипроисходила затем торжественная процедура вскрытия завещания.Tabulae testamenti предъявлялись лицам, которые были свидетелями,для опознания своих печатей и подписей. По удостоверении имиподлинности печатей, шнур разрезывался, завещание раскрывалось ипрочитывалось. (Pauli sent. 4. 6). Любопытный протокол такоговскрытия дошел до нас от 474 г. по Р.Х. ( Girard P. Textes. p. 775).
§ 80. Наследование ab intestato
Если умерший не оставил завещания или оставленное завещание невозымело действия (например, назначенный в завещании наследник умерраньше завещателя или не пожелал принять наследство), то наступаетнаследование по закону. Порядок призвания к законному наследованиюподвергался, однако, в римской истории изменениям в связи с общимпостепенным перестроением семьи и родства: общей тенденцией этойэволюции является замена старого агнатического принципа принципомкогнатическим.
Система наследования ab intestatoстарогоцивильного права определялись положением законов XII таблиц: « Si intestato moritur, cui suus heres nec escit, adgnatusproximus familiam habeto. Si adgnatus nec escit, gentiles familiamhabento»(«если умирает без завещания тот, кто не имеетсвоего наследника, пусть наследство возьмет ближайший агнат. Еслинет агната, пусть наследство возьмут члены рода»). Согласно этомуположению, призвание к наследованию слагается из следующих трехклассов:
а) Прежде всего к наследованию призываются sui heredes, то есть лица находившиеся в семьеи под непосредственной властью умершего и вследствие его смертисделавшиеся personae sui juris, то есть filii familias и filiaefamilias, дети от раньше умерших сыновей или дочерей, жена прибраке cum manu, усыновленные. Наследство делится при этом in stirpes(поколенно): внуки от раньшеумершего сына получают ее вместе, сколько бы их ни было, ту часть,которую получил бы их отец, если бы был жив (так называемое jusrepraesentationis). Наследование sui heredes, с точки зрениястарого права, есть даже не наследование, а просто вступление всамостоятельное управление тем имуществом, которое еще при жизниpeterfamilias принадлежало им на правах семейной общейсобственности. Этим объясняется и то обстоятельство, чтоприведенное положение законов XII таблиц говорит о sui heredesтолько косвенно («sui suus heres nec escit» — у кого нет своегонаследника). Мысль об участии их в семейной собственности еще прижизни отца жива даже в эпоху классических юристов: Гай (II. 157)говорит, что sui heredes « vivo quoque parente quodammodo dominiexistimantur»(«свои наследники при жизни родителя все жесчитаются некоторым образом собственниками имущества»). Ещеопределеннее выражается Павел: «In suis heredibus evidentiusapparet continuationem dominii eo rem perducere ut nulla videatur hereditas fuisse, quasi olimhi domini essent, qui etiam vivo patre quodammodo dominiexistimantur… Itaque post mortem patris non hereditatem perciperevidentur, sed magis liberam bonorum administrationemconsequuntur» («в отношении своих наследников в высшейстепени очевидно, что преемственность собственности до того доводитдело, что не видно никакого наследования, будтопрежде те были собственниками, кто даже при жизни отца некоторымобразом представлялись собственниками… Поэтому кажется, что после смерти отца они не наследствополучают, но в большей степени получают свободу распоряженияимуществом», fr. 11. D. 28. 2).
b) Если нет sui heredes, то призывается agnatus proximusили agnati proximi, если есть несколько агнатов,стоящих к умершему в одинаково близкой степени родства. Такимобразом, при отсутствии собственной семьи у умершего, призываютсяего братья и сестры, а также мать, если она состояла с отцомпокойного в браке cum manu, — то есть лица, находящиеся во 2–йстепени агнатического бокового родства с покойным. Если нетродственников 2–й степени, призывается третья степень ит. д. — с тем, однако, ограничением, что женщины далее soror consanguinea(далее сестры) ужеисключаются от наследования Voconiana ratione, то есть по духу lexVoconia, о которой было упомянуто выше. Все наследники одинаковойстепени делят между собой наследство in capita (поголовно): jusrepraesentationis здесь уже нет, так как дети наследника будут ужепринадлежать к дальнейшей степени, которая устранаяетсяближайшею.
с) Если нет никаких агнатов, то наследство переходить кgentiles: первоначально, вероятно, имущество шло в род (gens), кактаковой, причем от рода зависело распорядиться им, как угодно;позже наследство, по — видимому, разделялось между отдельнымиgentiles. Но уже к концу республики, вместе с окончательнымпадением патрицианской родовой организации, этот класс наследниковисчез (Gai. III. 17: «totum gentilicium jus in desuetudinemabiisse» — «все гентильное право ушло в небытие»).
При этом, как было уже упомянуто, наследование по jus civileимеет ту особенность, что призываются к наследованию только телица, которые оказываются ближайшими к умершему в момент егосмерти. Если эти лица не принимают наследства или умирают до егопринятия, то наследство не переходит к следующему по порядку, асчитается выморочным, а потому в древнейшее время безхозяйным. Этовыражается правилом: « in legitimis hereditatibus successio nonest».
Такова была простая и цельная система цивильного наследования,вполне согласная с патриархальным агнатическим укладом всейтогдашней жизни. Но во второй половине республики этотпатриархальный уклад был уже расшатан: в систему старых начал сталипроникать новые, и все вместе стало представлять довольно сложноесочетание разнородного. Таким сочетанием разнородногопредставляется и преторская система bonorum possessiointestati в ее окончательномвиде, то есть в том, в каком она выразилась в edictum perpetuumАдриана. Преторский эдикт устанавливает четыре класса лиц,призываемых к получению bonorum possessio ad intestato:
а) Класс « unde liberi». Сюда причисляются, во — первых,все цивильные sui, а во — вторых — emancipati, то есть эманципированые детипокойного, а также in adoptionem dati, отданные им в усыновление,если ко времени смерти наследования они уже отпущены усыновителемиз своей patria potestas. Таким образом, здесь в наследованиевводятся уже рядом с агнатами и когнаты, хотя и не все (inadoptionem dati, остающиеся в семье усыновителя, не призываются).Деление наследства и здесь происходит in stirpes. Призваниеэманципированных рядом с детьми, оставившимися под властью,создавало некоторые особые затруднения. Так, во — первых, этопризвание могло в значительной степени оказаться несправедливым поотношению к неэманципированным братьям и сестрам призываемого: в товремя как они все время работали на отца и добытое их трудномнаходится в общей наследственной массе, эманципированный братобыкновенно уже при самой emancipatio получал известный выдел, а вовсяком случае затем работал на себя. Простое уравнение всех моглобы привести к несправедливому ухудшению положения детей, оставшихсяпод властью. Ввиду этого претор поставил, что он даст bonorumpossessio эманципированному лишь под условием, если онпредварительно внесет в счет наследственной массы все своеимущество ( collatio bonorum emancipati). — Второезатруднение возникало в том случае, если при emancipatio сына егодети остались под властью paterfamilias — деда. Пока ихэманципированный отец не призывался к наследованию, они послесмерти деда получали часть, которую получил бы их отец: но раз онтеперь призывается к наследованию несмотря на emancipatio, детиснова устраняются им от наследования. Между тем их труд есть такжев общей наследственной массе. Ввиду этого Юлиан при пересмотрепреторского эдикта включил туда статью — nova clausula Julianiили edictum de conjungendis cum emancipatoliberis, — в силу которой filius emancipatus долженразделить получаемую им долю пополам со своими детьми.