Так установилось в римском праве материальное необходимоенаследование, причем ближайшие нормы его были долгое времянедостаточно ясными и определенными: многое решалось свободнымусмотрением судов. Лишь постепенно это наследование приобрело болееопределенные юридические очертания.

Теми близкими лицами, которые могли претендовать на непременноеполучение из наследства, были признаны десценденты и асцендентызавещателя, а такжеего братья и сестры, однако, последние лишь притом условии, если в завещании им была предпочтена persona tupis(лицо утерявшее гражданскую честь или ее не имеющее в силу позорныхзанятий — актер, сводник, проститутка). Право на querelainofficiosi tastamenti принадлежит, впрочем, не всем этим лицам, атолько тем из них, которые были бы in concreto наследниками позакону: следовательно, например, если есть десценденты и асцендентыодновременно, право на необходимое наследование имеют толькопервые.

Что должно быть оставлено в завещании этим необходимымнаследникам для того, чтобы нельзя было сделать упрека вневыполнении officium pietatis («обязанность благочестия»), —этот вопрос также первоначально зависел от свободной оценки суда.Но затем, по аналогии с lex Falcidia (см. ниже, в учении оботказах), установилось требование, чтобы каждому из необходимыхнаследников была составлена по крайней мере 1/4 его законной доли:Например, при двух сыновьях каждому должна быть оставлена 1/8 всегонаследства. Но эта непременная доля (portio debita) могла бытьоставлена в любом виде — в виде назначения наследником на нее, ввиде отказа и т. д.

Если это требование не выполнено, если необходимому наследникуничего не оставлено или оставлено менее, он может требоватьуничтожения завещания по отношению к нему, то есть выдачи ему егополной законной доли (в нашем примере каждый может требовать уже неportio debita в виде 1/8, а portio ab intestato — то есть 1/2наследства). Но право на предъявление querela имеет особыйхарактер: оно погашается смертью необходимого наследника, а такжекоротким сроком — сначала 2 года, потом 5 лет.

Права необходимые наследников и требование, чтобы им былаоставлена по крайней мере portio debita, могли быть обойденынаследодателем при жизни — путем дарения посторонним лицам, путемустановления для кого — нибудь приданого и т. п. В виду этогопо аналогии с querela inofficiosi testamenti стали давать затем querela inofficiosae donationis, inofficiosaedotis(право необходимого наследника, подать искнаправленный на отмену совершенного наследодателем при жизнидарения (или назначения приданого), если это необходимо длядополнения обязательной доли).

Юстиниан внес и сюда несколько изменений. Так, он прежде всего всвоей новелле 18 повысил размеры portio debita до 1/2 законнойдоли, если эта последняя составляет менее 1/4 всего наследства, идо 1/3, если — более. Далее, он постановил, что querela inofficiositestamenti должна иметь место только тогда, если необходимымнаследникам вовсе ничего не оставлено; напротив, если им оставлено,но только менее portio debita, то они могут требовать не полногоуничтожения завещания, а только дополнения их непременной доли — actio ad supplendam legitimamили actio suppletoria.

3.  Реформа Юстиниана — Novella 115. Как видим,оба типа необходимого наследования — формальный и материальный — впозднейшем праве действовали рядом, но отдельно друг от друга, чтоне могло не создавать затруднений на практике. Ввиду этого Юстиниануказом 542 г. — новелла 115 — сделал попытку слить обавида необходимого наследования воедино. С этой целью он предписал,что десцендентыи асцендентызавещателя имеют не только право наполучение в каком угодно виде portio debita, но, кроме того, онидолжны быть назначены наследниками; завещатель долженоказать им honor institutionis, — по крайней мере, вразмерах их portio debita. Нужно сказать, что этот honorinstitutionis имеет более, чем просто почетное значение: в случаеотпадения других назначенных в завещении лиц эти необходимыенаследники, как heredes instituti, будут иметь так называемое jusaccrescendi (см. ниже).

Кроме того, exheredatio и лишение portio debita могут бытьсделаны теперь завещателем только при наличности уважительныхпричин, которые законодатель и перечисляет. Таких причин длядесцендентов — 14 (различные преступления или проступки противзавещателя, предосудительный образ жизни и т. д.), а дляасцендентов — 8 (в общем, — то же самое).

О братьях и сестрах новелла 115 не упоминает, и потомуотносительно их остается в действии старое право: если им неоставлено portio debita и вместо них наследником назначена personaturpis, они имеют querela inofficiosi testamenti.

Несмотря на то, что формальное необходимое наследованиепротянулось через всю историю римского права и влилось в новеллу115, оно, как чисто формальное ограничение завещателя, не привилосьв праве новейших народов. Напротив, идея материального необходимогонаследования, дающего известные реальные гарантии близким лицам итем сглаживающего острые углы завещательной свободы, — этаидея была воспринята и нашла себе место в современныхзаконодательствах, хотя и с некоторыми модификациями.

В момент смерти наследодателя наследование только открываетсядля наследников, только предлагается им — defertur, вследствие чегоэтот момент представляет лишь первую стадию в процессенаследственного перехода и носит название delatio hereditatis. Но далеко не всегда сэтим моментом связан уже и действительной переход наследства кнаследникам: наследство должно еще быть приобретенонаследником, вследствие чегоприобретение наследства — acquisitio hereditatis— составляет вторуюстадию наследственного перехода, всегда логически, а очень часто ипрактически, отличную, от первой — delatio hereditatis.

В этом отношении римское право от самого начала различало двавида наследников.

а) Первую категорию составляли domestici heredes(«домашние наследники»), тоесть те, которые входили в состав familia покойного, его дома. Сюдаотносятся, прежде всего, sui heredes, то есть дети, состоявшие подвластью paterfamilias и с его смертью делающиеся persone sui juris.Они приобретают наследство ipso jure— тотчас же в момент delatio, безвсякого акта с их стороны; наследство само переходит к ним, дажебез их ведома: сын покойного, находящийся где — нибудь во времяпутешествия вдали от дома, в самый момент смерти своегоpaterfamilias, еще ничего не зная о ней, делается ipso jureнаследником. В этом сказывается снова отмеченное выше представлениео sui heredes, как о лицах, бывших еще при жзни paterfamiliasсобственниками семейного имущества. Но более того, sui heredesделаются наследниками даже против своей воли: отказаться отнаследства по цивильному праву они не могут, как не могут перестатьбыть детьми покойного, членами его семьи, участниками семейногосакрального союза. Вследствие этого они не только sui, но sui et necessarii heredes(свои необходимыенаследники).

Кроме sui, в таком же положении находится и раб завещателя,который в завещании отпускается на волю и назначается наследником:он также есть heres domesticus, ибо принадлежал к домупокойного; он также есть heres necessarius, так как делаетсянаследником ipso jure без возможности отказа от наследства: такойотказ обозначал бы и отказ от свободы, что недопустимо.

Domestici heredes делаются, таким образом, наследниками помимосвоей воли. Но с наследством связана и ответственность по долгам,причем эта ответственность может быть иногда чрезвычайноневыгодной, если долги превышают имущество, если наследство есть hereditas damnosa(ущербное наследство). Постарому цивильному праву никакого средства для того, чтобыизбавиться от такого наследства, не существовало, но претор ввелздесь следующие льготы. Для лиц, которые относились к категории suiet necessarii heredes, он дал так называемое beneficium abstinendi— то есть правовоздрежаться от наследства посредством невмешательства в его дела(non immiscere). Jure civili они продолжали считаться за heredes(ибо претор jus tollere non potest — претор не может устранятьцивильное право), но претор отказывал в исках против них ипредлагал bonorum possessio (владение имуществом) следующим за нимилицам, а если никто не желал получать эту bonorum possessio, тооткрывал конкурс в пользу кредиторов. Для раба, назначенного cumlibertate (с отпущением на свободу), beneficium abstinendi несуществовало, но взамен претор давал ему beneficium separandi, то есть право отделитьсобственное имущество от наследства, предоставив последнеекредиторам.