С течением времени положение дел меняется. Роль акта mancipatioвсе более и более падает до степени простой формальности: теперьуже она является формальным привеском nuncupatio. Вместе с темизменяется и положение душеприказчика; наследником обыкновенноназначается в завещании другое лицо, он же превращается в простогофигуранта или, как говорит Гай (II. 103), «dicis gratia propterveteris juris imitationem adhibetur» («для виду ради имитациидревнего правового установления присоединяется»). В таком виде исуществует манципационное завещание еще в эпоху Гая, меж тем какстарые формы — testamentum calatis comitiis и in procinctu — вышлииз употребления уже в конце республики.
Хотя манципационное завещание могло быть по — прежнему изъявленои устно, тем не менее во второй половине республики оно обыкновенновыражается в письменной форме tabulae. Эта письменная формаделается настолько общераспространенной, что претор в своем эдиктенашел возможным объявить, что он даст bonorum possessio secundumtabulas testamenti тому, кто представит письменное завещание,запечатанное столькими печатями, сколько требует закон: « Si de hereditate ambigetur et tabulae testamentiobsignatae non minus multis signis, quam e lege oportet, ad meproferentur, secundum tabulas testamenti potissimum possessionemdabo»(«если возникает спор о наследовании и таблички сзавещанием скрипленные положенным по закону количеством печатейприносятся ко мне, в соответствии с завещаниям на табличкахпреимущественное владение дам»). Но сначала полученная на основанииtabulae bonorum possessio имела только условный характер: если этиtabulae не были укреплены актом mancipatio, то есть не быливыполнены формальности цивильного завещания, и если цивильныйнаследник (обыкновенно наследник по закону) предъявит иск онаследстве, то bonorum possessio окажется sine re («безимущества»): наследство должно быть возвращено. В периодпринципата, однако, манципационные формальности настолько ужеутратили свой смысл, что рескриптом Антонина Пия было предписанодавать bonorum possessor’y против hereditatis petitio цивильногонаследника exceptio doli; bonorum possessio стало, таким образом,cum re («с имуществом»). Вместе с этим приобрело в качестве преторского тестаментаполную юридическую силупростое письменное завещание, предъявленное семи свидетелям (Gai.II. 119–120).
Этот письменный тестамент был подтвержден затем (и вместе с темпревращен в цивильный) указом императора Феодосия II и ВалентинианаIII (439 г.), причем в связи с изменением писчего материала(вместо tabulae — пергамент или папирус) центр тяжести былперенесен с печатей на подпись: для действительности завещаниянеобходимо теперь, чтобы документ был подписансамим завещателем и семью свидетелями(c. 21. С. 6. 23). Это и есть нормальное частное завещаниепозднейшего римского права.
Но и устное завещаниене исчезло. Пока не вышла изупотребления mancipatio, завещание могло по — прежнему совершатьсяв форме устной nuncupatio после мнимой продажи наследства. В периодабсолютной монархии, когда mancipatio отпала, было в целом рядеуказов (с. 21. 4. С. 6. 23. § 14 In. 2. 10) признано, чтоимеет полную силу завещание, объявленное устно в присутствии тех жесеми свидетелей.
Таким образом, обыкновенное частное завещаниев правеЮстиниана может быть совершаемо и устно, и письменно, но принепременном участии семи свидетелей, причем в обоих случаяхтребуется, чтобы участие это было одновременным (так называемыйunitas actus), чтобы все совершение акта протекло безперерывов.
В некоторых случаях формальности, необходимые для совершениязавещания, несколько модифицируются. Так, если завещатель слеп, тонеобходимо участие нотариуса (tabularius). Если завещаниесовершается во время эпидемии ( testamentum tempore pestis conditum), когдаодновременное присутствие многих может быть опасно, unitas actus нетребуется. Если завещание содержит только раздел наследства междузаконными детьми ( divisio inter liberos), то достаточнособственноручного письма завещателя без всяких свидетельскихподписей. Наибольшее отсутпление представляет завещание солдат ( testamentum militis), которые «propter nimiaminperitiam» («вследствие чрезмерного невежества», Gai. II. 109)освобождены от соблюдения всяких формальностей.
Рядом с описанными формами частного завещания в периодабсолютной монархии появляются и формы публичного завещания, тоесть совершаемого при участии органов государственной власти.Таковы: testamentum apud acta conditum, то естьзавещание, изъявленное перед судом и занесенное в протокол, иtestamentum principi oblatum, то есть врученное на хранениеимператору.
Но, кроме соблюдения формы, римское завещание должно былоудовлетворять целому ряду других — материальных— условий. Некоторые из этихусловий на протяжении истории менялись; другие оставалисьнеизменными от начала до конца.
Неизменным оставалось прежде всего требование особойзавещательной правоспособности — так называемой testamentifactio —как для завещателя (testamentifactio activa), так и дляназначаемого наследника (testamentifactio passiva). Но условия этойtestamentifactio менялись. Упомянем лишь о некоторых из них. Такнапример, женщины, даже sui juris и даже tutore auctore,долгое время вовсе не могли совершать завещания — вероятно, потому,что в древнее время для них была недоступна ни форма calatiscomitiis, ни форма in procinctu. Но и после того, как появиласьформа per mancipationem, женщины, находящиеся под опекой, долго ещене могли совершать завещания даже tutore auctore, и лишь императорАдриан дал им эту возможность. С исчезновение опеки над ними ониприобрели полную testamentifactio activa. С другой стороны, один изреспубликанских законов — lex Voconia169 г. до Р.Х. запретилгражданам первого класса (то есть с цензом выше 100 тысячсестерциев) назначать женщин наследницами, чем в этих пределах (тоесть только по отношению к гражданам первого класса) лишил ихtestamentifactio passiva. Но этот закон в период империи вышел изупотребления, и таким образом женщина в праве Юстиниана поотношению к завещаниям уравнялись с мужчиной. — Далее, староеправо требовало, чтобы личность назначаемого наследника былаpersona certa для завещателя: завещание в пользу persona incertaбыла недействительно.Вследствие этого долгое время было невозможно назначениенаследником лица, еще имеющего родиться — так называемого postumus.Но затем такое назначение было допущено — сначала для собственныхимеющих родиться детей завещателя (postumi sui), а потом и для всехвообще (postumi alieni). На том же основании было невозможноназначение юридических лиц, и лишь позднейшее праводопустило здесь ряд исключений.
Неизменную историческую особенность римского тестаментасоставляет также требование, чтобы он заключал в себе непременно institutio heredis, то есть назначениенаследника. Это последнее есть «caput et fundamentum testamenti».(«голова и основание завещания», Gai. II. 229): без него всезавещание будет недействительно (Иначе Kniep F. Gai Institutiones.Вып. II. 1912. S. 191 и сл., Вып. III 1913. S. 368. и сл., по егомнению, institutio heredis вообще была чужда древнейшемуманципационному завещанию, которое знало только отдельные выдачи изнаследства — legata, необходимость institutio установилась лишьмало — помалу в связи со старанием древнего права связать снаследованием переход долгов: в отличие от легатаров institutoheredis должна была дать плательщика этих долгов — Schuldenzahler).Если поэтому, завещатель желал, предоставив наследство законномунаследнику, только установит известные отдельные выдачи тем илидругим лицам, он должен был для этого все же назначить в завещаниизаконного наследника, иначе и отдельные выдачи были бынедействительны.
Но мало того, — не только в старом праве, но еще в эпохуклассических юристов institutio heredis должна была быть выражена «solemni more», то есть известнымиторжественными словами, ведущими свое начало, вероятно, еще отэпохи testamentum comitiis calatis: « Titius heres mihi esto»(«да будет Тиций моимнаследником»). Кроме этой формулы, по свидетельству Гая (II.116–117), в его эпоху признавалось еще только « Titium heredem esse jubeo»(«приказываю, чтобынаследником был Тиций»); всякие же другие выражения — например:«Titium heredem instituo» («установливаю наследником Тиция») или«heredem facio» («делаю наследником») — считалисьнедостаточными и вели за собой ничтожность всего завещания. Лишьуказ 339 г. и отменил «solemnium sermonum necessitas» ипредоставил завещателям назначать наследников «quibuscumque verbis»(«отменил: «Необходимость торжественной речи»; предоставилназначить наследников «Любыми словами»», с. 15. С. 6. 23).