Как бы то ни было, но понятие наследования, как универсального преемства, определяет римскоенаследственное право уже со времен старого jus civile. Рядом с этимуниверсальным преемством, hereditas, то же jus civile знает исингулярное преемство на случай смерти в виде отказов( legata): наследодатель может в своем завещаниивозложить на наследника обязанность выдать что — либо тем илидругим лицам. Такие отказы дают этим лицам только известныеединичные права, не возлагая на них ни прав ни обязанностейнаследника.

Зародившись на почве семейного и родового строя, наследование напервых порах имеет характер некоторого естественного и частной волей неотменимогопорядка. Наследниками являются естественно и необходимоте лица, которые ближе к покойному в порядке патриархальногородства: если покойный оставил детей, они вступают в его имущество;если денет нет, наследство переходит к тем лицам, с которымипокойный прежде составлял одну семью и т. д. вплоть доисчерпания рода. Порядок призвания к наследованию определяетсятаким образом самым порядком родства; это последнее составляетестественный закон наследования и в этом смысле можно говорить, чтов древнейшее время существует только наследование по закону — hereditas legitima.Этот законный порядок вначале стоит выше всякой частной воли иимеет характер неотменимости. К этой эпохе в истории всякого народаможет быть применено изречение, которым характеризуется древнеегерманское право: « solus deus heredem facere potest nonhomo»(«только бог может сделать наследником, а нечеловек»).

Мало — помалу, однако, значение индивида растет, семейныйхарактер собственности ослабляется, права домовладыки пораспоряжению имуществом усиливаются. Вслед за правом распорядитьсяимуществом при жизни возникает его право распорядиться им на случайсмерти; другими словами, развивается свобода завещания. Но развивается она у разныхнародов по — разному: у одних процесс развития проходит быстрее, удругих медленнее. Свобода завещания при этом часто признается ранеепо отношению к одним имуществам (благоприобретенным) и лишь позжепо отношению к другим (наследственным, родовым); завещание напервых порах имеет то характер отдельных выдач из наследства, тохарактер раздела наследства между законными наследниками, тохарактер усыновления наследника. Яркую и разностороннюю картинумедленного и постепенного развития завещательной свободыпредставляет, например, история германского права. Что же касаетсяримского права, то в нем завещание является уже институтом, старогоjus civile. Законы XII таблиц знают testamentum, как акт, отстраняющий порядокзаконного наследования («si intestato moritur»… — «еслиумирает без завещания»), и санкционируют предсмертные распоряженияpaterfamilias: « Uti legassit super pecunia tutelave suae rei, ita jusesto». Хотя, как увидим ниже, вопрос о полной свободезавещаний в эпоху XII таблиц может быть спорным, тем не менее неподлежит сомнению, что уже по законам XII таблиц завещание, покрайней мере при известных условиях, отстраняет законноенаследование, заменяя преемника по закону преемником по назначениюзавещателя. Рядом с hereditas testamentaria.

Но характерной чертой римского права при этом является правило:« nemo pro parte testatus, pro parte intestatus decederepotest»(fr. 7. D. 50. 17; исключение только для солдат —fr. 6. D. 29. 1): наследование по завещанию непременноисключает наследование по закону;оба порядка вместе действовать не могут («earum rerum naturaliterinter se pugna est» — fr. 7. cit). Если бы, например, завещательназначил наследника только на 1/2 своего наследства, другаяполовина пойдет также к нему, а не к наследнику по закону. Правилоэто, вероятно, возникло на почве interpretatio положений законовXII таблиц («si intestato moritur…»), но затем настолько прочновошло в общее правосознание, что стало казаться естественным.

Хотя таким образом, свобода завещаний установилась в Риме ужеочень рано, но старый принцип семейной собственности вовсе не исчезбез следа. То же самое старое jus civile, которое предоставляетдомовладыке право передать свое имущество, кому угодно, налагает нанего в то же время известные ограничения в пользу его подвластных,членов его семьи. С течением времени эти ограничения растут, причемневыполнение требуемых законом условий может повести кнедействительности завещания, к наследованию вопреки ему, к hereditas contra tabulas testamenti. В основевсех этих ограничений лежит мысль о праве известных, близких кнаследодателю, лиц на некоторое обязательное, необходимое участиеих в наследстве. Вследствие этого система римского наследственногоправа дополняется третьим видом наследования — наследованием необходимым.

Дальнейшее развитие римского наследования находится под сильнымвлиянием преторского права. Подобно тому, как почти вовсех областях гражданского права рядом с цивильными институтамипретор создал свои особые, преторские, институты, так же точно и вобласти наследования система цивильной hereditas восполняется иисправляется системой преторского института bonorum possessio.

Сущность bonorum possessio состоит в том, что претор даетизвестным лицам ввод во владение наследством, предоставляя имдля получения наследственного имущества особый интердикт — interdictum quorum bonorum(interdictumadipiscendae possessionis). При этом иногда этот ввод во владениеимеет только временный, предварительный характер: явится другоелицо — например, цивильный наследник, — и владелец долженбудет выдать наследство ему; bonorum possessio окажется такимобразом sine re(без вещи, Ulo. reg. 28. 13). В другихслучаях bonorum possessio является окончательным и неотъемлемымвладением того, кто его испросил, причем иногда таким окончательнымвладельцем будет тот, кто имеет цивильное право на наследование(bonorum possessio служит тогда juris civilis adjuvandi gratia), а иногда исовершенно другое лицо, которому претор дает владение, восполняяили исправляя цивильную систему ( juris civilis supplendiили corrigendi gratia).

Если bonorum possessio дается иному лицу, чем цивильныйнаследник, если bonorum possessio наступает juris civiliscorrigendi gratia («ради исправления цивильного права»), тогда напочве этой коллизии возникают уже известные нам отношения, когдаодно лицо будет иметь nudum jus Quiritium(«голос квиритское право»),а другое будет охраняться tuitione praetoris («попечениемпретора»). Лишить цивильного наследника его качества heresпретор не может, но он может сделать егоположение, как наследника, sine effectu(«без реального наполнения»):отказывая ему в исках, он может превратить его право в nudum jus. Сдругой стороны, сделать bonorum possessor’a цивильным наследником,дать ему jus Quiritium, претор также не может, но он может,предоставляя ему иски, как actiones utiles, создать для негоположение, аналогичное наследованию — поставить его heredis loco, heredis vicem(«в положениенаследника»). Bonorum possessor будет иметь, если не квиритскую, тобонитарную собственность на наследственные вещи, будет кредитором идолжником по наследственным обязательствам и т. д. Именноблагодаря такой возможности претор и мог оказать свое реформирующеевлияние на всю область наследования.

Вопрос о происхождении bonorum possessio, однако, идоныне является вопросом спорным, Каким образом претор пришел кмысли о вмешательстве в систему цивильного наследования, какиесоображения руководили им? По мнению одних (Савиньи), bonorumpossessio появилась впервые тогда, когда обнаружились особеннояркие противоречия цивильной системы изменившимся условиям(например, устранение от наследования эманципированных сыновей);для исправления этих противоречий — следовательно, сразу juriscivilis corrigendi gratia — претор и стал давать свой ввод вовладение. По мнению других (Вандеров, Дернбург, Жирар и др.),bonorum possessio возникла сначала в качестве провизорного ввода вовладение на время спора о наследстве между двумяпретендентами, — подобно тому как, по мнению некоторых,посессорные интердикты вообще возникли из провизорного владениявещью по случаю rie vindicatio. По мнению третьих (Гушке), bonorumpossessio явилась вначале для урегулирования давностного завладениянаследством: если цивильный наследник, не вступал в наследство, ономогло быть захвачено всяким, причем по истечении года захватившийприобретал все права цивильного наследника ( usucapio pro herede); для того, чтобыустранить захват наследства лицами, не имеющими к тому никакихоснований, претор и стал давать ввод во владение по своемуусмотрению. Наконец четвертые (Лейст, Зомм и др.), опираясь нааналогичные явления аттического права (то есть греческого праваАфинского государства), полагают, что bonorum possessio возниклавпервые в применение к наследникам, не принадлежавшим к семьепокойного (heredes extranei) и потому не бывших очевидными,бесспорными наследниками: ввиду не очевидности их наследственныхправ («si de hereditate ambigitur» — «если относительнонаследования есть сомнения») они и должны были испросить себепредварительно у претора ввод во владение.