Естественно, одними общими местами нельзя ничего доказать. И даже сказать нечто новое. Однако без них аргументация невозможна. Так, современники отмечают искусное использование в речах В.Д. Спасовича приема рассуждения по схеме: 1) кто участвует? 2) что происходит? 3) где? 4) когда? 5) обстоятельства? 6) благоприятствующие причины? 7) почему? 8) как все произошло? Прием, восходящий к античной риторике, именуемый разработкой общих мест[524]. По характеристике Л.Д. Ляховецкого, «разбор г. Спасовича бесчисленных фактов — работа изумительно-громадная. Не верится, что человеческая память может вместить в себя такую гору мелких эпизодов и фактов. У г. Спасовича каждое из этого множества обстоятельств находит, однако, свое место в бесконечно длинной цепи аргументов и выводов. Оратор чувствует себя в этом лабиринте фактов, как у себя дома. Он водит судей по этому лабиринту, показывая им каждую мелочь, объясняет ее связь с другими бесчисленными мелочами. Анализ фактического материала идти дальше, кажется, не может»[525].

Общие места складываются стихийно, как выделение общего содержания многих текстов и отбрасывание различного в них — вытекает из фольклористического понимания текстового процесса. Ключевые тексты фольклора — пословицы. Остальные более пространные жанры опираются на общие места, данные в пословицах. Систематизация норм, данных в пословицах, показывает, что они содержат циклы положений, которые впоследствии дают основы морали, гносеологии и философии и подводят к развитию позитивного знания[526]. Изучение общих мест, таким образом, есть нахождение ключевых текстов, выдвигающих общие места, к которым по принципу общественного договора примыкают другие люди и создаваемые ими тексты, и усмотрение того, какие тексты в своих композиционных формах к ним примыкают и что значит этот общий массив ключевых и примкнувших текстов с точки зрения охвата ими аудитории, которая всегда, как бы ни была она широка, признает общие места исходя из общих интересов этой аудитории[527].

«Судебно-правовые топы» категориально связаны с общими местами, лежащими в логике, но также с другими стереотипами, имеющимися в национальном языке, культуре. Многие из них закреплены в пословицах, поговорках. Устойчивые выражения, такие как пословицы, поговорки, максимы, являются одновременно и формой, и содержанием. В отношении данных устойчивых выражений существует неизменная реакция речедеятелей, они являются для них мыслительными стереотипами. Поэтому в суде присяжных юристу надо аргументировать свою позицию не только буквой закона, но и используя народный язык, апеллируя к языковой компетенции простых людей, используя устойчивые выражения и мыслительные стереотипы (поговорки, пословицы)[528].

Значит, в качестве предмета согласия аудитории следует рассматривать факты, общепризнанные истины и предположения, разделяемые аудиторией, штампы, пословицы и пр. Как отмечает А.С. Александров, в судебной аргументации не менее важной составляющей, наряду с фактическими данными, являются устойчивые выражения, формулы, в которых воплощено согласие аудитории относительно каких-либо предметов. Эти устойчивые выражения используются для достижения единства оратора с аудиторией слушателей. Автор договаривается с аудиторией, что именно при помощи такой-то формулы он будет называть факты, определять их ценность, связи и пр. Нужно, чтобы слушатели отождествляли себя и свою точку зрения с тем, кто использует или одобряет использование данных формул. Устойчивое выражение является одновременно формой и содержанием. В отношении устойчивых выражений существует неизменная реакция. Они являются мыслительными стереотипами. К такого рода устойчивым формулам относятся максимы, пословицы, то есть устоявшиеся в языковом сознании народа фигуры мысли. В целом для характеристики указанных выражений с устойчивым смыслом можно употребить понятие «общие места». Как уже указывалось, общие места — это естественные непререкаемые суждения, общепризнанные постулаты, которые кажутся естественными, и поэтому истинными. Система общих мест воплощается в фольклорных текстах с опорой на пословицы как ключевые тексты[529].

Итак, уголовное судопроизводство как вид словесности имеет свою систему общих мест, используемых для изобретения доводов и ведения аргументации — судебную топику. Судебная топика (криминально-процессуальная) воплощена в виде юридических конструкций с устойчивым смыслом, которые закрепляют правовые ценности или суждения здравого смысла: принципах, аксиомах, презумпциях, фикциях и пр. Фактическое основание довода, образованное при представлении и исследовании доказательства (скажем, показания свидетеля) также содержит (общее) суждение: фактическую презумпцию добропорядочности свидетеля, его способности удостоверять факты, достоверность его показаний. Это и есть та интеллектуальная начинка факта, о которой мы уже говорили. Специфичность судебной аргументации состоит в том, что ограничения по доказыванию кодифицированы и являются обязательными для обеих сторон. В частности, это касается и правовых презумпций: сила неопровержимых презумпций сопоставима с уверенностью в существовании факта[530].

Следующий момент, на который хотелось бы обратить внимание, это трактовка в свете понятия «довод» предмета доказывания и доказательства. Или, иными словами, в чем различие между Factum Probandum and Factum Probans. «Доводы не могут быть выставлены в качестве тезисов, так как они служат средством для обоснования тезисов»[531]. Довод — это всегда иерархия в отношении «доказываемое и доказывающее». Они не могут поменяться местами. Факт-2 — это всегда средство доказывания, а не доказываемый факт. В структуре довода расположен факт-2 в виде посылки, а тезис — это и, может быть, доказываемый факт. В цепи доводов каждый выведенный факт может стать доказывающим, вплоть до конечного пункта — юридического состава как предмета доказывания.

Факт, подлежащий доказыванию, называется «основным фактом» /principal fact/, факт, который предназначен устанавливать его, «доказательственный факт» /the evidentiary fact/[532]. Когда цепь состоит из более чем двух частей, тогда промежуточные звенья связи являются основными фактами относительно тех фактов, что ниже, а доказательственные факты — в отношении тех, что выше их. Так мы предлагаем называть соотношение основных и доказательственных фактов[533].

Как отмечает Вигмор, доказательство — всегда относительный термин. Это показывает отношение между двумя фактами, Factum Probandum, или суждение, которое будет доказано, и Factum Probans, или материал, доказывающий это суждение. Первое является обязательно гипотетическим; последний выдвинут как действительность с целью убеждения суда, что первый — также действительность. Никакое правильное и верное понимание природы любого очевидного вопроса никогда не может иметься, если этот двойной или относительный аспект этого отчетливо не изображен в каждом случае. В каждом случае нужно задать вопросы, каково суждение (Probandum), выдвигаемое, чтобы быть доказанным? Что есть доказательственный факт (Probans), который предлагается в доказательство этого суждения? Часть беспорядка, часто находимого, является результатом обстоятельства, что каждый доказательственный факт может в свою очередь стать Proposition, чтобы быть доказанным, пока, наконец, некоторый окончательный доказательственный факт не достигнут. Здесь каждый доказательственный факт в свою очередь становится суждением, требующим сборки новых очевидных фактов, больше или меньше — согласно ее сложности. Любой определенный вопрос может быть суждением или доказательственным фактом, согласно требованию момента[534].