Таким образом, нормы законов XII таблиц представляют ещеархаическую смесь разнородных начал. С одной стороны, в случаяхболее тяжких преступлений еще царствует личная месть; с другойстороны, государство уже начинает вмешиваться в отношения междусторонами, заменяя мщение частными штрафами. Государство как будторешается на такое вторжение, но лишь в случаях более легких, нерискуя затрагивать частных отношений там, где оно можетнатолкнуться на большее личное раздражение потерпевших. Но еслитаково положение дел в эпоху XII таблиц, то есть в началереспублики, то для периода царей мы должны предположить состояниееще более примитивное: еще менее государственной регламентации иеще больше элементов мести.
§ 8. Гражданский процесс
В понятие гражданского права (права собственности наопределенную вещь, права требования к известному лицу ит. д.), по нашим нынешним представлениям, как необходимыйэлемент, входит и представление о защите государством: мы несчитали бы права правом, если бы не были уверены, что, в случае егонарушения кем — либо, мы можем потребовать для нашей защитыгосударственную власть со всем ее моральным авторитетом и внешнеюсилой. Мы предъявляем иск, то есть обращаемся к органамгосударственной власти с требованием о защите нашего нарушенногоправа; государственная власть, в лице своих судебных органов,разбирает нашу претензию и, в случае признания ее основательной,восстановляет наше право тем или другим способом. Порядокдеятельности истца и ответчика, равным образом порядок деятельностисудебных властей, определяется более или менее точно законом исоставляет область так называемого гражданского процесса.
Что касается древнего Рима, то каких — либо прямых указаний нато, как обстояло дело в этой области в эпоху царей, мы не имеем.Ввиду этого приходится и здесь взять время несколько более позднее,но более нам известное (например, тех же законов XII таблиц), изатем, установив общее направление исторической эволюции, делатьобратные заключения относительно эпохи предшествовавшей.
Главным источником (хотя и неполным) наших сведений о древнемгражданском процессе в Риме является римский юрист II века по Р. Х.Гай, который касается этого вопроса вчетвертой книге своего дошедшего до нас сочинения « Institutiones»(§§ 10–29).
Гай сообщает, прежде всего, что древнейшей формой гражданскогопроцесса были в Риме так называемые leges actiones. Почему процесс этого периоданазывается legis actio, на этот вопрос Гай дает двойственный ответ:или потому, говорит он, что эти формы процесса были созданы законом(«vel ideo quod legibus proditae erant»), или потому, что в нихпретензии спорящих сторон должны быть выражены словами того закона,на который они опираются («vel ideo ipsarum legum verbisaccommdatae erant»); так, например, предъявляя иск о порубкеветвей, нельзя было говорить «vites», а надо было употребить слово«arbores», ибо относящийся сюда закон XII таблиц говорил только dearboribus succisis(«о порубленных деревьях»). Несоблюдениенадлежащей формулы влекло за собой полную потерю процесса.
Однако, ни то ни другое объяснение Гая не может быть принято,ибо в то время, к которому относится зарождение этих форм суда, мыне можем предположить существования такого большого количествазаконов, leges, которые регулировали бы и ход производства, и самоегражданское право с надлежащими подробностями. Вероятно, « lege agere»в древнейшее время обозначалопросто — действовать, осуществлять право законным образомв противоположностьнезакономерному насилию.
Существовало, продолжает затем Гай, пятьосновных форм legis actio: sacramento, perjudicis postulationem, per condictionem, per manus injectionem иper pignoris capionem. Вслед за тем он приступает к описанию этихформ, но значительная часть этого описания для нас в манускриптепотеряна, вследствие чего недостающее приходится восполнятьдругими, по большей части очень отрывочными сообщениями.
Но прежде, нежели мы приступим к общему описанию указанных форм,необходимо указать, что для начала процесса непременно необходимо личное присутствие как истца, так и ответчика.При этом существенным вопросом является, конечно, как заставитьответчика явиться в суд, иначе своим уклонением он мог быпарализовать самую возможность процесса. Характерной чертойдревнеримского права служит то, что государственная власть сама невызывает ответчика и не принуждает его в случае упорства к такойявке; доставить ответчика на суд — это дело самого истца. С этойцелью истцу дается своеобразное средство, носящее название in jus vocatio(«вызов на суд»);ему посвященыпервые постановления законов XII таблиц, но конечно, это средствоне создано законами XII таблиц, быть может, только точнеерегламентировано.
Законы XII таблиц говорят: « Si in jus vocat ito; ni it, antestamino; igitur emcapito. Si calvitur pedemve struit, manum endojacito»(«Если вызывают на суд, пусть [вызванный] идет;если не идет, пусть [истец] призовет свидетелей и затем берет егосилой. Если тот уклоняется или скрывается, пусть [истец] наложит нанего руку»).
Согласно этому постановлению, истец может потребовать отответчика явки в суд там, где он его встретит (однако, вторгаться вдом истец не должен), причем ответчик обязан немедленно подчинитьсяэтому требованию («ito»). В случае отказа истец долженопротестовать этот отказ перед свидетелями («antestamino») изадержать ответчика силой («igitur em capito»); в случаесопротивления или попытки к бегству, ответчик подлежит manusinjectio (см. ниже), то есть eo ipso делается как бы приговореннымпо суду в полное распоряжение истца.
Если для ответчика следовать сейчас же в суд неудобно, то онможет дать истцу обещание явиться в какой — нибудь другой день,подкрепив это обещание поручительством какого — либо другого лица.Такой поручитель называется vas, а самое поручительство vadimonium. Равным образом, к vadimoniumприбегают и тогда, если во время производства дела окажетсянеобходимым отложить его до другого дня.
Когда стороны явились в суд, то есть в эпоху царей — к царю, тоход дела будет различным в зависимости от указанных выше modiagendi(«способы ведения дела»), то есть форм legis actio.
1) Первая форма, legis actio sacramento(или sacramenti, или persacramentum), есть, в описании Гая, по существу, процесс — пари. Стороны высказывают вторжественных формулах свои претензии и назначают в залог своейправоты известную денежную сумму, которая и называется sacramentum, откуда название самой формы. Судформально решает затем вопрос о том, чей залог проигран — «utriussacramentum justum sit, utrius injustum»: сторона правая получаетсвой залог обратно, сторона неправая теряет его в пользу казны. Но,само собой разумеется, решая этот формальный вопрос, суд impliciteрешает вопрос и о самой претензии истца по существу.
Legis actio sacramento, по свидетельству Гая, есть общая формапроцесса; в этой форме могут бытьведены всякие иски, для которых не установлено какой — либо инойформы. Но эта общая форма приобретает известные модификации взависимости от того, идет ли спор о принадлежности какой — либовещи ( actio in rem) или же о долге ответчика истцу (actio in personam).
а) Первый случай: истец и ответчик спорят о вещи (actio inrem).Помимо указанной выше необходимости личной явкиобеих сторон, для того, чтобы процесс в этом случае мог начаться,необходима еще и наличность самой спорной вещи. Если спор идето вещи движимой, то она должна быть принесена, приведена илипривезена на суд; если вещь такова, что доставка ее затруднительна,то приносит какую — либо часть ее: кусок от спорной колонны, овцуили козу из спорного стада и т. д. Если предмет спора вещьнедвижимая (участок земли), то стороны с особыми обрядамиотправляются на спорный участок, берут оттуда кусок земли, приносятего (вся эта процедура носит название manum consertio), и затем этот кусокфигурирует на суде, как самый участок.