Автор теории возможности и действительности О.С. Иоффе полагает, что влияние, которое различные обстоятельства оказывают на наступление неправомерных последствий, проявляется в том, что одни из них создают абстрактную возможность, другие – конкретную возможность, а третьи – действительность результата. Если неправомерное поведение играет роль одной только абстрактной возможности, ответственность исключается. Если же оно вызвало конкретную возможность результата или тем более превратило результат из возможного в действительный, налицо причинная связь, достаточная для привлечения к ответственности. Что же касается критериев разграничения абстрактной и конкретной возможности, а также грани между поведением, создавшим возможность результата и превратившим ее в действительность, то О.С. Иоффе предлагает следующий подход. Если известны все обстоятельства, содействовавшие наступлению результата, то «к числу обстоятельств, превративших возможность в действительность, могут быть отнесены только те, причиняющая сила которых получила выражение в индивидуальных – физических или общественных – особенностях данного результата». И далее: «Возможность конкретна, если она превращается в действительность объективно повторяющимися обстоятельствами. Возможность абстрактна, если ее превращение в действительность вызвано объективно неповторяющимися обстоятельствами»[927].

Мы умышленно воздерживаемся от критики приведенных здесь взглядов сторонников различных теорий причинной связи, тем более что сами авторы с успехом справились с задачей выявления слабых мест в позициях правоведов, не разделяющих их взглядов на причинную связь. Дело в том, что все рассмотренные здесь теории причинной связи оттеняют различные аспекты такого многосложного понятия, как причинная связь между допущенным правонарушением и вызванными им негативными последствиями. Поэтому приведенные концепции, на наш взгляд, не противостоят друг другу, а, скорее, дополняют друг друга, и все они без исключения способствуют осмысливанию понятия причинной связи. Довольно характерным является то, что все авторы в поисках подтверждения своих взглядов находят в судебной практике примеры, полностью укладывающиеся в соответствующую концепцию. На наш взгляд, в каждой теории причинной связи имеется рациональное зерно, поэтому разные по сути теоретические представления о причинной связи могут быть использованы для определения необходимых приемов и способов установления причинной связи в той или иной конкретной ситуации.

Хотелось бы лишь отметить необоснованность отрицательного отношения правовой доктрины советского периода к так называемой предвидимости последствий нарушения как к одному из важнейших аспектов понятия причинной связи. Обычно данный аспект отбрасывался как чисто субъективный, а посему чуждый учению о причинности марксистско – ленинской философии. А между тем без этого критерия невозможно определить, где же граница тем последствиям, на которые распространяется ответственность лица, допустившего нарушение. Речь идет, конечно же, не о том, как конкретное лицо представляло себе последствия своего действия (это обстоятельство более относится к понятию вины правонарушителя), а о том, из какой степени предвидения последствий исходит закон, устанавливая ответственность за конкретное правонарушение.

В свое время Г.Ф. Шершеневич обращал внимание на то, что два события, принимаемые нами за причину и следствие в обычном словоупотреблении, расходятся в бесконечность, в сторону предшествующих условий и в сторону последующих результатов. Понятие о причинной связи, устанавливаемое в праве, есть круг явлений, искусственно ограниченный из общего числа нам известных. Цель, заставляющая вырвать из непрерывного ряда некоторую часть, заключается в установлении ответственности за незаконные действия. Если бы имущественной ответственности не существовало и государство принимало на себя задачу загладить материальные последствия правонарушений, никакого вопроса о причинной связи для гражданского права не было бы. Если понятие о причинной связи, определяющее условия и объем ответственности, есть понятие, построенное по началу телеологическому, то оно само определяется целью, его вызвавшей. Ответственность является правовым последствием, а потому и основание ее, т. е. причинная связь, нельзя искать там, где невозможно правовое воздействие. За пределами правовой досягаемости бесцельна причинная связь для юриста. В связи с этим, по мнению Г.Ф. Шершеневича, следует признать, что «последствия незаконного действия, за которые действовавший отвечает, не могут идти дальше того, что можно было предусмотреть в момент совершения действия на основании общежитейского опыта среднему разумному человеку. „Суд, оценивающий ex post происшедшее, должен стать на точку зрения ex ante и не предъявлять к человеку требования большей предусмотрительности, чем та, на какую рассчитывает закон, обращающийся со своими угрозами к подчиненному ему населению“[928].

В современном международном частном праве объем последствий, на которые распространяется ответственность лица, допустившего нарушение договорного обязательства, ограничивается теми последствиями, которые указанное лицо могло и должно было предвидеть в момент заключения договора. К примеру, в соответствии со ст. 74 Венской конвенции убытки за нарушение договора не могут превышать ущерба, который нарушившая договор сторона предвидела или должна была предвидеть в момент заключения договора как возможное последствие его нарушения, учитывая обстоятельства, о которых она в то время знала или должна была знать. Аналогичную норму можно обнаружить и в Принципах международных коммерческих договоров. Согласно ст. 7.4.4 Принципов неисполнившая сторона отвечает только за ущерб, который она предвидела или могла разумно предвидеть при заключении договора как вероятное последствие его неисполнения. В комментарии УНИДРУА к данной статье принцип ограничения возмещаемых убытков теми, которые являются предвидимыми, объясняется самой природой договора: не все выгоды, которых была лишена потерпевшая сторона, попадают в сферу договора, и неисполнившая сторона не должна быть обременена компенсацией ущерба, который она никогда не могла бы предвидеть в момент заключения договора и риск наступления которого она могла бы покрыть страхованием. В комментарии специально подчеркивается необходимость дополнительных пояснений концепции предвидимости, поскольку решение, содержащееся в Принципах, не соответствует некоторым правовым системам, которые допускают компенсацию даже непредвидимого ущерба, если неисполнение явилось результатом умышленного поведения или грубой небрежности. Поскольку Принципы не предусматривают такого исключения, напрашивается узкое толкование концепции предвидимости. Предвидимость относится к характеру или типу ущерба, но не к его размеру. Во всех случаях предвидимость – это гибкая концепция, которая оставляет широкие возможности для судейского усмотрения. «Определение того, что является предвидимым, – говорится в комментарии, – устанавливается со ссылкой на момент заключения договора и саму неисполнившую сторону… и критерием является то, что обычное прилежное лицо могло бы разумно предвидеть в качестве последствий неисполнения при обычном ходе вещей и особых обстоятельствах конкретного договора, таких, как представленная сторонами информация и их предшествующие сделки»[929].

Положения международного частного права о предвидимости убытков нашли применение в практике Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово – промышленной палате Российской Федерации (МКАС). Так, М.Г. Розенберг, комментируя решение МКАСа по одному из дел, указывает, что МКАС на основании предписаний Венской конвенции удовлетворил требования истца о возмещении ему убытков в виде разницы между стоимостью непоставленного в нарушение условий контракта товара по ценам сделок, совершенных истцом при закупке товара, и стоимостью, исчисленной по ценам, предусмотренным контрактом. При этом МКАС особо отметил, что возможность таких убытков ответчик должен был предвидеть в момент заключения контракта в качестве возможных неблагоприятных последствий нарушения своих обязательств. К тому же он не представил доказательств того, что у истца была возможность в момент осуществления сделок взамен приобрести товар на рынке по более дешевым ценам[930].