На наш взгляд, применительно к договорной ответственности вряд ли целесообразно сосредотачивать внимание на противоправности поведения нарушителя как обязательном признаке нарушения, влекущего применение гражданско-правовой ответственности. Такой подход ориентирует суды на поиск всякий раз конкретной нормы права, которой не соответствует поведение нарушителя. Достаточно сказать, что любое неисполнение или ненадлежащее исполнение договора является a priori нарушением норм права. Это вытекает из положения, содержащегося в ст. 309 ГК, согласно которому обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Кроме того, ориентир на обязательное установление противоправности поведения должника, нарушившего договорное обязательство, способен сбить с толку в ситуациях, когда должником нарушено условие договора, никак не регулируемое ни диспозитивной нормой, ни обычаем делового оборота, ни обычно предъявляемыми требованиями. Как известно, стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами (п. 2 ст. 421 ГК). Стороны также вправе урегулировать свои отношения исключительно условиями договора (если только они не предопределены императивными нормами), при исполнении которого они не будут руководствоваться никакими нормами права или обычаями делового оборота, а только согласованными условиями договора. При нарушении таких условий договора поиск конкретных правовых норм, которым противоречит поведение должника, не исполнившего соответствующую обязанность по договору, будет выглядеть намеренно искусственным и излишним.

Впрочем, согласно доктрине российского гражданского права, оценке с точки зрения противоправности должно подвергаться не само нарушение обязательств, а некие действия или бездействие должника.

К примеру, Н.Д. Егоров пишет: «Противоправное поведение может выражаться в виде противоправного действия или в виде противоправного бездействия. Действие должника приобретает противоправный характер, если оно либо прямо запрещено законом или иным правовым актом, либо противоречит закону или иному правовому акту, договору, односторонней сделке или иному основанию обязательства. Так, в ст. 310 ГК содержится прямой запрет на односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий, за исключением случаев, предусмотренных законом. …Противоправными являются и действия продавца, передавшего покупателю товары, не соответствующие по качеству условиям заключенного договора. Для решения вопроса о противоправности действий участника гражданского оборота в соответствующих случаях привлекаются обычаи делового оборота или иные обычно предъявляемые требования. …Бездействие лишь в том случае становится противоправным, если на лицо возложена юридическая обязанность действовать в соответствующей ситуации. Обязанность действовать может вытекать из условий заключенного договора. Так, противоправным является бездействие поставщика, не осуществившего поставку товара в сроки, определенные договором поставки»[911].

Представляется, однако, что условие противоправности относится не к действиям (бездействию) должника, а к самому нарушению субъективных гражданских прав. На самом деле и кредитору, и суду, рассматривающему его требование о применении к должнику ответственности за нарушение обязательства, совершенно безразлично, какие действия или бездействие должника послужили причиной неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Да и закон, как правило, не связывает наступление ответственности за нарушение обязательства с тем, какие действия или бездействие должника повлекли это нарушение: отсутствие контроля со стороны должника за исполнением договора; нерадивость или некомпетентность его работников, допустивших недостатки при осуществлении строительных работ, недостаточно активная работа должника с его смежниками, недопоставившими необходимое сырье, материалы или комплектующие изделия, и т. п. Закон, по общему правилу, интересует сам факт нарушения обязательства, а не то, результатом каких действий должника явилось это нарушение.

Исключение составляют, пожалуй, лишь случаи нарушения обязательства в силу невозможности его исполнения, а также ситуации, когда законодатель ставит наступление ответственности в зависимость от наличия вины нарушителя. Однако и в этом случае оценка действий (бездействия) должника будет иметь правовое значение лишь при представлении последним доказательств, подтверждающих наличие установленных законом оснований освобождения от ответственности за нарушение обязательства, к примеру форс-мажорных обстоятельств. Ведь в соответствии со ст. 416 ГК обязательство прекращается невозможностью исполнения, если она вызвана обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает. Если же должник отвечает лишь при наличии вины, он должен доказать, что его действия соответствовали той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, и ими были исчерпаны все возможные меры для надлежащего исполнения обязательства (п. 1 ст. 401 ГК).

Если же не брать во внимание отмеченные исключения из общего правила, то следует признать, что должник отвечает за противоправное нарушение субъективных гражданских прав (применительно к обязательствам – за их неисполнение или ненадлежащее исполнение), а не за гипотетические противоправные действия (бездействия), являющиеся причиной такого нарушения. Должник может быть освобожден от ответственности, если докажет, что само нарушение субъективных гражданских прав (неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства) не носит противоправного характера в силу невозможности исполнения обязательства, которая возникла по обстоятельствам, за которые должник не отвечает, невиновного причинения вреда и т. д.

Таким образом, противоправность допущенного нарушения субъективного гражданского права (неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательства) относится к числу необходимых условий гражданско-правовой ответственности.

Следует также учитывать, что применительно к подавляющему числу случаев применения договорной ответственности противоправность неисполнения либо ненадлежащего исполнения должником обязательств презюмируется и не требует никаких доказательств со стороны кредитора. И только в тех случаях, когда должник ссылается на имевшие место в ходе исполнения договора обстоятельства, свидетельствующие о невозможности исполнения обязательства или отсутствии вины должника в его нарушении (когда наличие вины требуется по закону), оценка противоправности неисполнения или ненадлежащего исполнения договорного обязательства приобретает юридическое значение. При этом бремя доказывания наличия всех указанных обстоятельств возлагается на должника.

Необходимым либо факультативным условием гражданско-правовой ответственности можно признать также наличие негативных последствий в имущественной сфере лица, чьи права нарушены. Если речь идет о применении такой формы ответственности, как возмещение убытков, указанное условие носит обязательный характер, поскольку сам факт причинения убытков подлежит доказыванию лицом, чьи субъективные права нарушены. Непредставление доказательств, подтверждающих наличие убытков (вреда), вызванных нарушением субъективного гражданского права, является безусловным основанием к отказу в удовлетворении требования о возмещении убытков.

Негативные последствия имущественной сферы лица, чьи права нарушены, практически совпадают с понятием «убытки», во всяком случае в аспекте, имеющем правовое значение. В этом смысле можно говорить, что такие негативные последствия должны быть выражены в форме расходов, которые лицо, чье право нарушено (к примеру, кредитор по обязательству), произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утраты или повреждения его имущества (реальный ущерб), а также неполученных доходов, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).