1) непосредственное восприятие источников доказательств судьями, зависимость от произнесения речи. Это дает место для применения: больше повторений, аналогий и прочих риторических фигур, а также приемов эристики, софистики;

2) устность, а значит, психологизм при передаче доказательственной информации. Произнесение устных речей, коммуникация дают место для применения: больше повторений, аналогий и прочих риторических фигур, а также приемов эристики, софистики;

3) временность, сопровождающая концентрацию, сгущение смысла по поводу исследуемых материалов[1058]. Сюда включается большая скоротечность события и ограничение в отборе фактов и мыслей. Кроме того, однократность, неповторимость исполнения речи;

4) конкуренция позиций, конкуренция систем аргументации — возможность для выбора;

5) участие в доказывании суда, уполномоченного устанавливать доказываемые факты, признавать их существование на основе представленных и исследованных доказательств и принимать решение, истинность которого презюмируется законом.

На последнем моменте следует остановиться особо. Факты устанавливаются здесь и сейчас, без откладывания — в этом смысл события, происходящего в суде.

Правовая система строится на допущении того, что судьи / присяжные обладают способностью устанавливать юридические факты. Эта важнейшая правовая презумпция является общим местом, с помощью которого выводится обоснование судьями своих решений.

Суд обязан вынести решение по делу, и это решение должно быть мотивированным, обоснованным. Он должен привести причины, объясняющие, почему он признал не заслуживающими доверия одни доказательства и посчитал достоверными другие. Иными словами, выбор судом одной из возможных интерпретаций Делает факт свободы оценки решающим в понимании события.

Каждое дело подвергает испытанию судебную систему в качестве завершенной системы, в рамках которой юридически значимые требования сторон должны быть разрешимы судебным решением как соответствующие или противоречащие закону. В условиях конкуренции аргументаций суд должен принять такое решение, которое обладало бы не только формальной правильностью, но было бы справедливым, аргументированным. Судья обязан разрешить уголовное дело; применить уголовный закон, когда это надлежит делать, на основании установленных в ходе состязания сторон судебных фактов в согласии с презумпциями, легальными и неправовыми.

Если предполагается, что суд способен вынести решение по уголовному делу, ему должна быть предоставлена определенная свобода усмотрения, при условии того, что употребление этой свободы является предметом контроля.

Судья, принимающий определенное решение по результатам выслушивания сторон в ходе судебного разбирательства, ведет себя не как машина, а как лицо, которое обладает способностью оценки, свободной, но не произвольной, то есть «обоснованной» оценки. Он делает это тем более вероятно, чем убедительнее, неотразимей для него (его внутреннего убеждения) были аргументы интерпретатора.

Не закон, а судья по своему внутреннему убеждению, совести, здравому смыслу определяет, какая аргументация является убедительной. Вера в конечном счете лежит в основании существования фактов.

Событие — это выбор судьи в условиях конкуренции аргументов сторон и кризиса цельного представления-о механизме исследуемого события преступления. Судебная аргументация имеет назначением расширить, сделать компликативным видение прошедшего события, увидеть его под перекрестным освещением с нескольких сторон и тем самым выявить существо дела, выявить реальные и мыслимые поводы для создания: установить справедливость в споре.

Как уже отмечалось, в нашем понимании «предпосылки обвинительного приговора» содержатся в окончательном суждении аргументации обвинителя, если это суждение состоит в констатации основания уголовной ответственности. Тезис о применении наказания к виновнику преступления есть, можно сказать, конечное звено в цепи умозаключений, в которых используются факты. Если же для судей (присяжных заседателей) более убедительными покажутся доводы защиты или сомнительность обвинения, слабость доводов обвинителя станет очевидной им при противопоставлении даже и с пассивной защитой, ввиду несостоявшегося опровержения презумпции невиновности обвиняемого, в свете здравого смысла, совести, то контрдоводы защиты или даже само только разумное сомнение в основательности обвинения составят предпосылки для оправдания в виде приговора, вердикта. Со своей аргументацией, излагаемой в описательно-мотивировочной части приговора, суд как бы обращается в вышестоящую инстанцию, но вместе с тем имеется в виду все здравомыслящие люди, способные принимать разумные решения на основе имеющихся в их распоряжении фактов.

Рассмотрим механизм аргументации. Вначале возьмем ее диалектическую основу: доказывание фактами по правилам логики. Конечно, аргументация неразрывно связана с психологией, коммуникацией, но, признавая эти моменты, мы должны указать, что основа аргументации — использование индуктивных методов выведения выводов из фактов, но также и оспаривания этих выводов.

Очевидно, что стратегия связана с концептуальной организацией позиции по делу и выработкой видения, перспективы относительно того, как надо себя вести, чтобы данная позиция была квалифицирована судом как соответствующая истине и справедливости. Искусство аргументации (основой которого, очевидно, можно считать стратегию) сводится к тому, чтобы донести смысл до сознания судьи и побудить его к адекватной оценке этого смысла. По мнению В.А. Новицкого, в свете категории «стратегия» можно говорить о методах, типичных для процессуального доказывания субъекта. Наверное, можно согласиться с тем, что процесс аргументации протекает в следующем порядке: 1) выбор нормы закона; 2) подтверждение факта; 3) подтверждение действия закона в данном казусе. Возможно, выделить и иные фазы убеждающего влияния субъекта доказывания: постановочный ракурс рассмотрения проблемы; анализ проблемных моментов, поиск путей решения; убеждение противника, правоприменителя путем рассмотрения альтернативных решений, переубеждение; поэтапное рассмотрение вопросов[1059].

Стратегия связывает цель и набор основных средств ее достижения. Достижение целей субъектом доказывания должно сопровождаться выработкой алгоритма действий (в том числе мыслительных операций), направленных на поиск и формулирование оптимальных решений для разрешения возникающих перед стороной проблем. Аргументатору важно определить, какие факторы положительно способны влиять на достижение целей обвинения, а какие могут оказать негативное воздействие. Далее ему необходимо наметить пути и средства, способные преобразовать отрицательные условия до полной их нейтрализации или, по крайней мере, уменьшения их отрицательного влияния. «Определить конечный желаемый результат с учетом поставленных целей обвинения, достижимых в ходе судебного разбирательства. К тому же, доказывая обвинение, прокурор должен подвергнуть анализу и доказать несостоятельность всех иных выдвигаемых в ходе производства по делу версий преступного события, кроме той, которая обосновывается обвинителем и является, по его мнению, единственно достоверной»[1060].

Стратегия аргументации в условиях состязательности неизбежно связана с отстаиванием своей позиции-и опровержением позиции противника. Предполагается, что через столкновение позиций выявляется истина. Методика аргументации предопределена структурой процесса, кто несет бремя доказывания с необходимостью, должен быть активен в доказывании своих требований к суду. Поэтому первооснова аргументации — усиление своей позиции. Метод отстаивания собственной правовой позиции заключается в выдвижении тезиса и предоставлении доказательств с дальнейшим их обоснованием. Метод эффективен в сочетании с другими методами доказывания, так как наиболее оспариваем. При использовании такого метода доводы и доказательства стороны обвинения должны быть в наивысшей степени истинны и убедительны.