Игнорировать сопровождающие мыслительный процесс речевые процессы и даже эксцессы было бы неправильным, а на практике это чревато провалом в аргументации, защите своей позиции. Напротив, надо найти место речевому, психическому аспектам в структуре аргументации, судебного доказывания. Своей задачей мы бы видели как раз рациональное объяснение значения указанных факторов в той деятельности, что называется обоснование истины. Ведь как уже отмечалось, истину в суде мало установить, ее еще надо доказать. «Не всегда истина может быть очевидной сама по себе, а даже если она очевидна, не всегда способна затронуть аудиторию в той степени, в какой это необходимо»[1029].

Аргументирование в суде представляет собой особый род изобретения речи, исходя из общих мест и представленных в ходе судебного следствия фактов (примеров). Аргументационная ситуация в суде является сложной конструкцией, включающей в себя: 1) аргументатора, 2) доказываемый им тезис, главный вопрос дела — цель доказывания, 3) средства доказывания — фактические данные и их источники (свидетели и пр.), 4) аргументы, 5) аудиторию, 6) оппонента и его дело и прочие элементы судебной ситуации. В свою очередь, каждый из этих элементов также имеет непростую структуру. При этом следует отметить тесную взаимосвязь, взаимообусловленность факторов судебной аргументационной ситуации[1030].

Надо подчеркнуть, что в суде аргументация направлена не столько на изменение позиции противника, сколько на завоевание расположения судьи в свою пользу, побуждение его к принятию решения, удовлетворяющего требования стороны в деле. «Наименее часто встречаем спор для убеждения процессуального противника, поскольку разумный человек принимается спорить здесь лишь тогда, когда тезис таков, что в нем можно убедить противника»[1031]. Причем у суда, а если брать шире — вообще у правоприменителя должны быть причины для того, чтобы согласиться с позицией, которую ему предлагает разделить аргументатор. На создание таких причин и направлено убеждение. «В ходе судебного процесса основным условием убеждающего воздействия доказывания субъекта является желание с помощью моделирования составить такую схему из аргументов и доказательств, что взгляды субъекта доказывания будут расценены правоприменителем как правильные. Происходит формирование новых идей, воззрений, оценок у правоприменителя. В определенной степени это верно и для процессуального противника, так как убеждение влияет и на его правовую позицию»[1032].

Аргументация — это приведение доводов с целью изменения позиции или убеждений другой стороны[1033]. Аргументированное рассуждение — это речь, предложенная аудитории и предназначенная для того, чтобы склонить аудиторию к определенной точке зрения. Аргументация стороны во время судебного разбирательства или иной судебной процедуры по разрешению правового спора судом направлена на формирование внутреннего убеждения судьи в пользу признания правоты своей позиции, своих требований. Аргументирование также можно определить как приведение доводов субъектом доказывания.

Субъект доказывания выступает как аргументатор на всех этапах рассмотрения того или иного спорного вопроса судом как независимым арбитром. Аргументация развертывается наиболее полно, конечно, в стадии судебного разбирательства, где субъект доказывания, сторона в деле, обращается непосредственно к суду с целью убедить его в правомерности своих правопритязаний — посредством доводов, кроме того, она имеет возможность показать суду надежность источников своих доказательств.

Неизбежно встает вопрос о природе судебной истины в связи с такими качествами судебной аргументации, как ее полемичность, направленность на судебную аудиторию (и как следствие — риторичность, психологичность). Наша позиция состоит в том, что целью аргументации является истина. Да, в суде необходимо добиваться убеждения аудитории, но это не отрицает необходимости достижения истины. По словам М.Т. Цицерона, «все искусство судебной речи заключается в том, чтобы доказать истинность того, что мы отстаиваем, расположить к себе судей и вызвать в них чувства, благоприятные для нашего дела»[1034]. На внушение уверенности в своей правоте правоприменителю обращал внимание Р. Гаррис[1035]. Однако классики не ставили под сомнение первоочередную важность установления истины по делу. М.Ф. Квинтилиан писал, что «дар слова дан не для попрания истины. Судебный оратор должен стремиться соблюдать прямодушие и честность. Но могут случиться обстоятельства, которые и честного человека, что кажется с первого взгляда несообразно, заставят при защите дела в суде скрыть иногда перед судьею истину и даже утверждать ложное. Если кто удивится таким словам, тот пусть рассудит, что большая часть деяний наших не столько сама по себе, сколько по намерениям нашим бывают честны или бесчестны. А еще, и самые правые судебные дела бывают подобны неправым. И невиновный подсудимый может иметь против себя вероятные доказательства: от чего происходит, что тем же способом защищать его надобно, как бы виновного. Ибо бесчисленное множество обстоятельств суть общи правым и неправым делам: свидетели, письма, подозрение, предрассудки. И не иначе утверждается и опровергается правдоподобие и сама истина. Значит, искусство обращения с доказательствами важно само по себе. Оратор должен знать уловки своего противника. Ложное и даже несправедливое изучается в иных случаях, чтобы научить и ложь, и несправедливость открывать, ибо тот вернее употребить может спасительное лекарство, кому известны вредные. Да, для справедливого дела не требуется дальних правил — поборник им истина. Но справедливость от сравнения с неправдою становится яснее — многое доказывается противоположностию»[1036].

Подобный (прагматический) подход к пониманию природы аргументации имеет много сторонников. Как заметил А. Мюллер, «поборник добродетели должен знать, откуда воспоследуют на нее посягательства, так же, как проводник учения Божиего немыслим без умения обезвредить дьявольские козни». Поскольку вероятность того, что сторона защиты при отстаивании своих утверждений проявит односторонность, прокурору нужно уметь распознавать некорректные аргументы и уметь их парировать[1037].

Есть точка зрения, исключающая возможность совмещения установления истины по делу и аргументации с целью убеждения. Так, А.С. Александров утверждает, что основным условием достижения судебной истины является правильное судоговорение, производство судебных фактов по правилам, установленным законом и здравым смыслом. Судебная речь производит истину. В суде мы не устанавливаем посредством языка истину относительно некоей реальности, но, скорее, применяемые речевые техники, приемы создают текстовую реальность. Мы можем всегда только предполагать степень ее соответствия объективной реальности. Практика судоговорения убеждает аудиторию в ее истинности, но это есть не что иное, как правдоподобие. Таким образом, в суде формируется знание, которое аудитория принимает за истинное в данное время в данном месте — в форме законного, обоснованного и справедливого приговора. Что было на самом деле? Участники судебного заседания знают об этом только то, что услышали. Они знают исключительно речевые факты. Даже в том случае, где имели чувственное восприятие предметов, представляемых в судебном заседании[1038]. Не «субъект доказывания» устанавливает истину преступления и наказания в деле посредством судебного дискурса, но язык права говорит субъектами доказывания на суде и создает самую возможность смысла, выдаваемого за истинный. Истина в суде может быть только такой, какой позволяет сделать ее судебная речь[1039].