И хотя мы видим, что теория доказательств стала элементом образования в виде риторики, для законодательства это, кажется, осталось незамеченным, видимо, особой потребности в разработке юридического учения о доказательствах тоже не было. Возможно, наша интеллектуальная элита не осознавала важности данной проблемы. Даже М.В. Ломоносов не предусмотрел судебную речь в качестве предмета риторики и не исследовал судебную аргументацию. Соответственно какие-либо теоретические построения по поводу доказывания и доказательств, бывшие в употреблении у преподавателей риторики, философии, в сфере уголовного судопроизводства отсутствовали вплоть до середины XIX века[223].

Утилитарно-прикладной аспект использования доказательств достаточно последовательно разрабатывался в формате, удобном монархической власти, чего нельзя сказать о развитии теории доказательств. Получалось так, что мы заимствовали в этом плане европейский правовой опыт, не пережив его естественным путем сами. Самым ярким подтверждением тому является петровское законодательство. Хотя до него было Соборное уложение 1649 года, где идея совершенных и несовершенных доказательств вполне четко проводилась[224]. Следующие значимые для доказательственного права события, основными из которых были «Краткое изображение процессов или судебных тяжб» (от 30 марта 1716 г.), Наказ Екатерины Комиссии 1767 года 30 июля, развивали черты формализма в доказательственном праве. Хотя были закреплены (во многом декларативно) некоторые принципы состязательного правосудия[225].

Окончательный, систематизированный вид формальное учение об оценке силы доказательств получило в Своде законов Российской империи (кн. 2 т. 15)[226]. Так, в соответствии со статьей 328 Свода законов свидетельство медицинских чиновников принималось совершенным доказательством, когда это свидетельство было учинено на законном основании, содержит ясное и положительное удостоверение об освидетельствованном предмете и не противоречит достоверным обстоятельствам дела.

По смыслу данной статьи медицинский чиновник не был судьей научных фактов. Его показание оценивалось в системе других доказательств. И вывод о придании ему веса совершенного доказательства делался судьей по своему внутреннему убеждению с учетом всех обстоятельств дела.

Статья 329 Свода законов гласила, что свидетельство двух (1) достоверных (2) свидетелей, не отведенных подсудимым (3) и совершенно согласных (4) в своих показаниях, составляет совершенное доказательство, если против оного не будет представлено подсудимым достаточных опровержений (5).

Никто не может быть осужден без точных доказательств или явных улик в преступлении (ст. 304 Свода законов). Чем более тяжко обвинение, тем сильнее должны быть и доказательства (ст. 310). «Улики или признаки в совершении преступления сами по себе не составляют совершенного доказательства. Но сила их увеличивается, во-первых, когда многие признаки соединятся вместе; во-вторых, когда подсудимый не представит на них никакого уважительного опровержения» (ст. 341).

Были, наконец, созданы первые элементарные определения доказательств. Например, «совершенное формальное доказательство» — это неопровержимая легальная презумпция, с необходимостью приводившая к осуждению. Косвенная улика — это легальный знак.

Требуется система примет, признаков, улик для обоснования предположения о виновности подсудимого. Выстраивание цепи косвенных доказательств предполагает использование определенных общих правил — презумпций[227]. Кроме того, любая улика является придатком к общему правилу, лишь будучи соединены презумпциями в совокупность, они превращаются в юридическое доказательство.

А. Жиряев отмечал: «Улики, то есть обстоятельства, которыми, как своими спутниками, обыкновенно окружает себя преступление, или же вообще какое бы то ни было данное, составляющее предмет уголовного исследования, разнообразны»[228]. Он считал, что «улики то и имеют в себе характеристического, что указывают собою на что-либо другое, вне их находящееся; они — знак». И далее указывал на умственное предположение связи между уликой и доказываемым обстоятельством, которое делает судья. Природа этой предположительной, мысленно принимаемой связи, по его мнению, другая, чем у гражданско-правовых презумпций, а именно или необходимая, или обыкновенная. Очевидно, это можно считать первым научным определением уголовно-процессуального доказательства в российской литературе[229].

Подводя итог краткому обозрению истории доказательственного права России, можно сказать, что оно сформировалось в своих характерных чертах в период инквизиционного процесса. От архаичного подхода к пониманию доказательств как средств частноправовой борьбы за свои интересы общество пришло к публичному доказательственному праву, и так сложилось, что это право имело следственную форму. Этот момент надо учитывать.

Если доказательственное право Англии сформировалось под влиянием практики суда присяжных[230], то доказательственное право России сформировалось под нужды не народного и сугубо официального судебного учреждения, чьи полномочия были смутно различимы с полномочиями администрации. Поэтому формирование критериев допустимости доказательств происходило не естественным путем, характерным для общего права, а декретировалось законодательной властью, которая в свою очередь подвержена политическим влияниям и даже моде — в известной роде произвольно, без осознания внутренней, народной потребности («народосбережения», по выражению А. Солженицына), а только из соображений повышения эффективности бюрократии. Это, очевидно, роднит нас с Францией и другими континентальными европейскими государствами.

Наверное, в отношении следственной формы доказательственного права России будут справедливы слова М. Фуко: «Расследование — это форма знания, а отнюдь не его содержание. Это определенная форма знания, связанная с определенными типом власти и содержанием познания… Можно с определенностью сказать, что расследование — это политическая форма, форма управления, осуществления власти, которая при помощи судебных органов стала для западной культуры способом верификации истины, усвоения того, что будет считаться истинным, а также способом передачи истинного»[231].

Доказательственное право в определенный период своего развития регулирует оценку доказательств и берется определить критерии этой оценки. Однако современное доказательственное право основано на другом принципе — принципе свободной оценки доказательств, и соответственно фактичность становится предметом оценки судьи или должностного лица иного органа, уполномоченного разрешать дело по существу, по своему внутреннему убеждению[232]. «Цель уголовного судопроизводства, — говорили составители Судебных уставов, — есть обнаружение так называемой материальной истины относительно происшествия или деяния, признаваемого преступным, и наказание действительно виновного в совершении преступления или проступка»[233]. «Значение и сила доказательств и улик, собранных по уголовному делу, и влияние их на решение дела, — продолжали составители Судебных уставов, — могут быть определяемы судьей, или по установленным в законе положительным правилам о том, какие доказательства и улики и при каких условиях должны иметь для судьи полную убедительную силу и когда не могут иметь такой силы, или же по внутреннему убеждению судей, образовавшемуся при совокупном обсуждении всех обстоятельств дела»[234].