Более поздняя система судебных доказательств стала включать в себя: 1) собственное сознание; 2) показания обыскных людей и свидетелей; 3) поле; 4) крестное целование. Доказательственное значение придавалось также осмотрам при решении дел о нанесении ран и увечий. Затем (к концу XVI века) в развитии доказательственного права России стали сказываться общие для государств континентальной Европы черты инквизиционности, которые охватываются понятием «розыск»[207], с ним связывалась возможность установления по государевым делам, причем с помощью самых радикальных средств, истины[208].

Историки права справедливо отмечают, что усиление сыскного начала привело к тому, что судья принял на себя функции прокурора, следователя и вершителя самого процесса. Суд переходит в дознание, прения сторон — в распрос. Целью же «роспроса» становится получение (часто под пыткой) признания, в котором видели «царицу доказательств». Как писал Н.Н. Ланге, при сыске никто не занимается решением главной проблемы состязательного процесса: «виновен — невиновен», а рассматривают вопрос о том, подвергать заведомо признанного виновным пытке или нет[209]. Кроме того, «огромную роль стало играть в судопроизводстве все разрастающееся письмоводство, запись всякого рода «речей», снятых показаний». Органы суда строятся на началах бюрократии[210].

С усилением розыска традиционные доказательства стали претерпевать изменения: их употребление все более подчинялось настоятельным потребностям государства в устранении самых опасных угроз, а потому даже традиционные формы доказательств подвергались модификации. Наиболее ярко это проявилось в институте свидетельствования. Начиная с Судебника 1550 года и даже еще ранее стал употребляться в уголовных процессах в качестве доказательства обыск — свидетельство многолюдное. Самое требование многолюдства уже ясно указывает на присутствие в нем зарождавшегося нового государственного взгляда на послушество[211]. Обыск — это совершенно новый вид допроса, который практикуется в розыске, то есть следственном процессе, главной чертой которого является свободное исследование государственным чиновником признаков преступления и убеждение судьи в виновности обвиняемого. По словам В. Сергеевича, обыск являлся, наряду с пыткой, средством сыска, то есть следственного процесса, который может и даже должен начинаться ех officio государственными органами, которые для этой целей были созданы[212]. Закон стал придавать ему полную доказательную силу в делах, имевших государственный интерес. По делам частным многолюдное свидетельство имело одинаковое значение со свидетельством немноголюдным, как видно и из дополнительного Указа к Судебнику 1556 года (августа 21). Только этим указом оно, наравне с некоторыми иными видами свидетельства, было решительно выделено из простого послушества, причем были обозначены его отличительные признаки как обыска[213].

В.Д. Спасович отмечал: «Между большим или обвинительным жюри и нашим повальным обыском есть поразительные черты сходства»[214]. А.Е. Леднев пишет: «В повальном обыске свидетелями репутации обыскиваемого выступают не его друзья, не помощники, не сторонники, а целая община. Явление такого рода известно было и на Западе. В Англии приглашались к обличению все жители деревни. Но там аналог нашего обыскного учреждения превратился в суд присяжных. Вместо опросов всех членов общины в Англии стали привлекать к делам, в качестве доказательств, 12 человек присяжных. Наши обыскные люди и английские присяжные пришли на смену старых доказательств — поединка и ордалий, вера в которые начинает исчезать. В Англии присяжные из свидетельствующих превратились в судей. У нас такого не произошло»[215].

В дальнейшем назначение повального обыска менялось, пока он не преобразовался из экстраординарной формы института свидетельства в обыск в современном смысле слова. В Кратком изображении процессов он стал единственно способом удостоверения репутации, но не фактов. Впрочем, повальный обыск как самостоятельное следственное действие сохранился до середины XIX века[216]. На наш взгляд, для доказательственного права России повальный обыск весьма характерен: его соборность, общинность, с одной стороны, и активность государственных, разыскных органов, стремящихся выявить общую правду не через состязание, а посредством одностороннего исследования, с другой, являются ярким примером сущности следственного типа доказывания. Эта парадигма, нельзя не признать, сохранилась до наших дней.

Не менее поучительна и история очной ставки. «Ставить с очей на очи» стало актуальным средством защиты от ложного доноса еще в XVI веке[217]. В розыске очная ставка стала составной частью «роспроса» и зачастую сопровождалась пыткой. Характерно, что очная ставка не стала перекрестным допросом, который в английском процессе превратился в стержень судебного следствия.

Как и во всех европейских странах, в России был период господства системы формальных доказательств. Эта система начала формироваться с XVI века (и даже раньше), когда некоторым доказательствам стала придаваться заранее решающая сила. Кроме повального обыска[218], совершенными доказательствами признавалась «обчая правда», то есть свидетели, на которых делалась общая ссылка, как со стороны истца, так и со стороны ответчика[219], и другие. Формальные ограничения, накладываемые на юридическое доказательство, являлись способом регулирования, внутренне присущим абсолютной власти и исключающим знание[220]. «Вся эта искусная и, в свое время весьма, полезная система доказательств направлена к стеснению произвола судей, к ограничению злоупотребления пыткою, но именно поэтому она предполагает пытку; пытка ее главный нерв, без пытки она немыслима»[221].

Очевидно, что в сколько-нибудь развитом виде система формальных доказательств требует теоретический фундамент в виде логики. У нас ввиду неразвитости наук формальная система доказательств была создана в виде, далеком от завершенности, характерной для ее европейских аналогов. Тем не менее, на наш взгляд, далеко не случайно то, что именно во времена формирования формальной системы доказательств появился первый прообраз теоретического понятия доказательств и доказывания. Первая разработка понятия доказательства появилась в первой русской Риторике (1620 г.). Приведем несколько положений из книги первой, в которых давались базовые представления о доказательствах и доказывании: (82) Что есть правильный разбор дела? Правильным разбором дела является умозаключение или доказательство, происходящее из надежды на получение пользы (то есть идущее от выяснения корыстных намерений судящихся); (85) Что есть сила или крепость? — Знамена являются событиями или уликами некоего судебного дела, то есть совершенными действиями, которые разбираются простым домыслом без науки; (87) Сколько существует видов знамен (доказательств, доводов)? — Два вида: первые — предыдущие, которые как бы являются причиной дела (например, ненависть — признак брани, а клевета — признак ненависти); вторые — последующие, которые как бы являются следствием совершения вещей или дела, например, убежал оттого, что побледнел, а побледнел оттого, что застыдился; (88) Какие места окружают обстоятельства дела? — Время, место, орудие, сила, способ (образ?) приготовление (подготовка?). Эти места, окружающие дело, называются общими; (125) Доказательства и опровержения берутся и следуют от материи, то есть самих законов с тем, чтобы разумно соответствовали или возражали, чтобы были обсуждены обстоятельства, которыми широко пользуются в доказательствах, и чтобы к самим делам были правильно приобщены; (134) Откуда следуют правильные рассуждения и умозаключения? — Доказательства следуют> от диалектических мест, от дела <причины>, от целого, от рода или от общих мест, которые много значат в этом постановлении[222].