Возможно, что те или другие детали в изложенной выше историивозникновения законов XII таблиц переданы нам не совсем верно, ноотрицать на этом основании самое существование их, как прямогозаконодательного памятника, и притом приблизительно указанноговремени, невозможно.
Подлинные XII таблиц до нас не сохранились; по преданию, онипогибли во время галльского нашествия(захват Рима в 387 г.галлами). Но законы XII таблиц пустили прочные корни в народнойпамяти; они циркулировали в списках и еще во время Цицероназаучивались детьми наизусть. Благодаря этому, хотя и не дошел донас полный текст этого памятника, тем не менее сохранилисьотдельные положения из него, переданные нам позднейшими римскимиписателями отчасти в буквальных выражениях, отчасти в свободномпересказе. И можно думать, что все существенное содержание кодексанам известно.
Современные ученые неоднократно пытались собрать воедино все этиотдельные переданные нам положения законов XII таблиц и расположитьих в таком порядке, в каком они находились на каждой изпервоначальных таблиц. При этих попытках реконструкции руководилисьследующим соображением. В дошедшем до нас Юстиниановском сводесохранились выдержки из комментария к XII таблицам, написанногоГаем и состоявшего из 6 книг. Предположив, что Гай следовал порядкутаблиц и каждую одну книгу своего комментария посвящал двумтаблицам подлинного законодательства, на основании содержанияизвестных нам отрывков Гая пришли к следующему распределению: натаблицах I и II находились положения о гражданском процессе, на IIIпроизводство против несостоятельного должника, на IV — положения оботцовской власти, на V и VI — опека, наследование и собственность,на VII и VIII — обязательственные отношения, на IX и X — juspublicum и sacrum и на XI и XII — различные дополнительные статьи.Все эти построения, однако, лишены достаточной научной прочности и,прежде всего, они противоречат общему обычаю древних при начертаниизаконов или других актов на досках писать сплошь до конца и затемпереходить на другую без всяких соображений относительносодержания.
Как видно уже из приведенного перечня общего содержания, законыXII таблиц касались почти исключительно гражданского права и процесса; из другихобластей (права государственного или уголовного) есть тольконесколько совершенно разрозненных постановлений вроде «de capitecivis nisi per maximum comitiatum ne ferunto» (положение oprovocatio), «privilegia ne inroganto» (запрещение привилегий) инекоторые другие. Обо всех важнейших постановлениях гражданскогоправа будет идти речь ниже — в истории гражданского права;постановления, касающиеся гражданского процесса, в значительнойчасти уже изложены в учении о legis actiones.
Что же послужило источником законов XII таблиц, материалом приих составлении? Нередко высказывается мнение, что на законы XIIтаблиц оказало большое влияние греческое право. Это мнение как быподтверждается преданием о посылке депутации в Грецию и об участиив составлении некоего грека Гермодора Эфесского. Однако, ближайшийанализ известных нам положений XII таблиц приводит к заключению,что если вообще заимствования из Греции (через посредство греческихколоний в Южной Италии) были, то они, во всяком случае, отразилисьлишь на сравнительно немногих и несущественных положениях. Огромноеже большинство содержащихся в этих законах норм представляет изсебя не что иное, как исконные римские обычаи. Децемвиры, по всейвероятности, только формулируют и кодифицируют их, лишь изредкавнося что — либо новое в интересах большей ясности и определенностии в соответствии с выяснившимися потребностями времени.
Законы XII таблиц имели громадное значение для дальнейшегоразвития римского права. Явившись, с одной стороны, синтезом всейпредшествовавшей эпохи обычного права, они, с другой стороны,послужили основой для дальнейшего движения вперед. По общемусознанию римлян, они явились « fons omnis publici privatique juris»(«источниквсего публичного и частного права» — Тит Ливий), даже значительнопозже римские юристы неоднократно комментировали их.
§ 18. Jus civile
На основе законов XII таблиц развивается в дальнейшем системанорм национально — римских, применяемых только к римским гражданам(cives Romani), в форме обыкновенного гражданского процесса (legisactiones). Эта система норм и называется jus civileили jus Quiritium.
Развитие цивильного права совершается при этом следующими двумяпутями: во — первых, путем практического толкования законов XIIтаблиц (interpretatio), а во — вторых, путем дальнейшегозаконодательства.
Первое (и еще довольно значительное) время после издания законовXII таблиц развитие права совершается почти исключительно путем interpretatio.Всякий, даже очень совершенный средакционной стороны, закон при своем применении к конкретнымслучаям и к конкретным вопросам жизни нуждается в детальномистолковании своего истинного смысла. Далее, во всяком, дажесовременном, кодексе встречаются неясности и пробелы; в такомслучае приходится решать по аналогии с другими нормами или наосновании общего духа законов. Если роль толкования велика и всовременной юридической жизни, то она еще больше в эпохи ранние,обладающие неполными, несовершенными и почти всегда казуистическимикодексами. А таким именно кодексом и были XII таблиц. Лицам, вруках которых находилось применение этих законов, приходилосьсплошь и рядом производить очень сложную умственную работу, чтобыподвести тот или другой конкретный случай под то или иноепостановление XII таблиц, выраженное по большей части неполно иказуистично. При этом жизнь не ждала; условия изменялись,изменялись и потребности, и воззрения. Толкование права не моглооставаться глухим к этим изменениям, и под влиянием их оно нередконачинало цепляться за ту или другую букву закона, за то или другоеумолчание его, чтобы провести в жизнь, под видом смысла закона, то,что являлось при изменившихся условиях желательным, хотя бы самыйзакон имел совершенно иной смысл. Этим и объясняются многие выводыдревнеримских interpretatio, которые кажутся с точки зрения логикинатяжками и даже крючкотворством и примеров которых мы найдемвпоследствии немало в истории гражданского права.
Лицами, в руках которых сосредоточивалось в древнейшее времязнание и толкование права, были понтифики. Их связь с различными отношениямигражданского права и с древнеримским гражданским процессом былаочерчена выше. Благодаря этой разносторонней, но всегда влиятельнойсвязи, в течение всей первой половины республики понтифики являлисьисключительными творцами описанной interpretatio. Вышколенныедолговременной традицией в казуистике сакрального права, ониперенесли свою способность анализировать и расчленять и в областьсветских отношений и несомненно наложили свой логический отпечатокна весь характер древнеримской интерпретации. Не являясь висторическое время ни магистратами, ни судьями, от которыхнепосредственно зависело решение спорного дела, понтифики, тем неменее, сохранили все значение сведущей в вопросах права корпорации,от которой всегда могли получить компетентный совет и частные люди,и судьи; говоря иначе, понтифики являлись первыми юристами ипервыми комментаторами права. А строгий формализм древнего права ипроцесса, каравший малейшее упущение в форме и букве, делал ихпомощь почти во всех юридических положениях (при заключении сделки,постановке процесса и т. д.) необходимой.
Накоплявшаяся в течение многих поколений интерпретационнаятрадиция отлагалась постепенно в понтификальных записях — commentarii pontificum, которые являлись такимобразом зародышем юридической литературы. Но эти комментарии, равнокак и другие дела коллегии, были закрыты для непосвященных («juscivile reconditum in penetralibus pontificum» — «цивильное правосокрыто в святилищах понтификов»). Заботясь о сохранении своеговлияния (а, может быть, и связанных с ним материальных выгод),понтифики ревниво оберегали эту тайну. С другой стороны, особенно сбольшим развитием оборота и деловых сношений, эта постояннаязависимость от понтификов создавала серьезные неудобства дляделовых людей. Все настойчивее и настойчивее ощущалась потребностьэмансипироваться от этих последних остатков жреческого влияния,секуляризировать эту последнюю область, еще остававшуюся в ихруках.