Используя нашу классификацию «фактов», можно сказать, что разница в парадигмах доказывания состоит, в том, что при следственном строе процесса «открывателем-удостоверителем» факта-2 является следователь, а при состязательном — сторона. Факт-3 как продукт конкуренции фактов-2, как результат выбора судьей в пользу одних фактов и игнорирования других, как состояние внутреннего убеждения судьи, подвергнувшееся испытанию различными доводами, выводами, интерпретациями фактов в процессе исследования источников доказательств и обмена речами, в такой парадигме трудно достижим; более того, возможностью достижения его пренебрегают[929]. И в том и в другом способе установления фактов и истины, наверное, можно усмотреть свои плюсы и минусы. Мы остановимся на их анализе, когда будем говорить о концепции истины как цели уголовно-процессуального доказывания.

Между тем мы считаем, что снятие противоречий между чисто состязательной процедурой установления фактов и следственной — в утверждении нового идеала фактичности, который условно обозначен как факт-3. Речь идет о модернизации схемы доказывания, основой в понимании природы доказывания должна быть состязательная платформа. Поэтому дальнейший ход наших рассуждений будет касаться ключевых понятий состязательности, имеющих прямое отношение к формированию состязательного же образа доказывания.

Говоря о «правильном» (состязательном) процессе, Е.Б. Мизулина отмечает, что способом существования уголовно-правовой деятельности является обвинение, сущее которого составляет презумпция виновности. Государство является носителем юридической обязанности наказания виновного, в рамках уголовного процесса ему дозволяется искать и презюмировать виновность лица в совершении преступления[930]. Она писала: «Таким образом, уголовный процесс как технология правосудия представляет собой систему взаимозависимостей суда, государства (обвинителя) и обвиняемого, фиксируемую уголовно-процессуальным законом, через запреты или ограничения процессуальной независимости в пределах презумпции невиновности — для суда (следователя); запреты или ограничения процессуального принуждения обвиняемого вне суда — для государства (обвинителя); дозволения защищаться (отрицать обвинение) в тех пределах, в которых государству дозволяется обвинять — для обвиняемого, а в целом независимость суда от государства или право человека на невиновность»[931].

Уголовное обвинение — это объективное применение полномочий органов обвинительной власти к конкретным случаям уголовных дел. Уголовный процесс возникает и развивается в связи с предположением (то есть вероятного знания) о совершении преступления — уголовно наказуемого деяния[932].

Итак, сущее обвинения — презумпция виновности, разумное предположение, имеющее основание в виде допустимых доказательств, которые указывают на обвиняемого как лицо, виновное в совершении преступления. Обвинитель посредством обвинения предлагает суду разделить его убеждение в виновности обвиняемого. Но суд руководствуется в доказывании другой презумпцией — презумпцией невиновности. Он обязан предполагать обвиняемого невиновным. Доказывание обвинения обвинителем есть опровержение презумпции невиновности.

Некоторые говорят, что уголовно-процессуальное доказывание нельзя сводить к доказыванию обвинения[933]. Так, А.С. Барабаш пишет: «Толчком к уголовно-процессуальной деятельности выступает обнаружение основания для возбуждения уголовного дела. Сравнение основания с целями уголовно-процессуальной деятельности — побудительный мотив, который является пусковым механизмом уголовно-процессуальной деятельности.

Обвинение на предварительном расследовании не может быть двигателем процесса и потому, что процесс возникает и определенное время движется без него. Цель, положенная в деятельность, является двигателем процесса»[934].

Автор этих рассуждений берет за основу инквизиционную модель процесса, составными частями которого были не только собственно судопроизводство, но и его досудебное производство. При состязательности же процессуальную форму имеют только судебные части. Досудебное же производство и соответственно собирание фактического материала для обоснования своих требований к суду максимально деформализовано.

Классическая римская юриспруденция рассматривала prima facie как основание для уголовного расследования и как опровержимую презумпцию. Истец обязан прежде всего показать, по крайней мере, наличие a prima facie case достаточно серьезных доказательств для возбуждения дела, и если он оставляет это имперфектом / дефектным, то суд не будет помогать ему: «Melior est conditio rei quam actoris»[935].

Если брать современный российский закон, то акт возбуждения уголовного дела даже по факту, то есть рес гаста — есть презюмирование виновности некоего лица, которое, судя по объективным признакам, совершило преступление. Дальнейшее расследование, доказывание показывает, насколько основательно оказалось это предположение, то есть есть ли основания для уголовного иска. Предположение о совершении преступления — основание уголовного иска.

Человек, который призывает другого к суду, должен основываться на доказанности/подтвержденности своего собственного права и четкости его собственного доказательства, а не на хотении права / желаемом праве или слабости доказательства у его противника[936].

В смешанном процессе, подобном тому, что существует сейчас в нашей стране, обвинение — это утверждение следственной власти о виновности лица в совершении преступления, выдвигаемое в одностороннем порядке, то есть в отсутствии независимого арбитра суду. Следователь доказывает правоту своего утверждения о совершении преступления обвиняемым не перед судом, а самому обвиняемому. Презумпция виновности не имеет опоры для своего развития в лице субъекта, который бы из нее исходил.

«Коренное различие между следственным обвинением и уголовным иском детерминировано тем, что в следственном процессе государство (или Государь) противостоит индивиду как единое целое, в состязательном процессе личность имеет дело с «расщепленной» властью государства: ей противостоит «обвинительная власть», как сторона в деле, а судебная власть выступает посредником в споре сторон»[937].

При нормальном же положении дел, которым следует считать состязательность, обвинение должно считать актом, которым лицо ставится в положение обвиняемого в судебном порядке; обвиняемый — это субъект, чья вина презюмируется стороной обвинения и доказывается перед судом через опровержение предположения (презумпции) о его невиновности[938]. Предъявлением уголовного иска в суд создается предпосылка для завязывания уголовно-процессуального отношения. Хотя право уголовного иска, как и весь уголовный процесс, принципиально служит для проверки оснований уголовной ответственности и осуществления карательного права, однако оно не опирается на карательное право, как свое предположение, и еще менее может быть рассмотрено как практическая сторона этого права. Право уголовного иска направлено не против виновного, а против обвиняемого[939].

Утверждение обвинителя о виновности обвиняемого есть для суда лишь предположение, вероятность которого зависит от оснований обвинения (иска), которым надо пройти проверку на прочность в суде; тогда же устанавливается и юридический состав преступления, являющийся предметом обвинения — в обвинительном приговоре.