Состязательный процесс, чья структура воспроизводит в динамике систему властей правового государства, предполагает исковую форму обвинения[940]. Отсюда вытекает, что доказывание в полном смысле, то есть в совокупности своих познавательных и аргументационных сторон, имеет место только в суде. Как подчеркивал А.Ф. Клейнман, «необходимость в доказывании возникает лишь тогда, когда одна сторона оспаривает утверждения другой»[941]. Интерес субъекта доказывания определяется волей (либо законом, влияющим на доказательственную деятельность субъекта) и обстоятельствами, воздействующими на волю субъекта доказывания[942].

Что мы видим в существующем уголовном процессе? Субъектом, полномочным на формулирование и предъявление обвинения, выступает государство в лице следователя, предметом обвинения является выявленное и раскрытое самим же следователем преступление. Этим актом, судя по части 2 статьи 154 УПК РФ, лицо привлекается к уголовной ответственности. Основаниями такого обвинения являются «следственные» доказательства, полученные в одностороннем порядке (факты-2, то есть данные, проинтерпретированные, истолкованные в условиях монополизированного права на интерпретацию — самим следователем), хотя и с допущением защиты в некоторых случаях.

Назначение данного порядка предъявления обвинения оправдано только инквизиционным строем предварительного расследования. Формирование доказательственной базы на предварительном расследовании реально происходит почти исключительно в результате действий органа предварительного расследования. Равенства сторон в собирании доказательств нет, чтобы не говорили сторонники «адвокатского расследования». И в этом плане мы разделяем позицию тех, кто считает, что адвокатского расследования у нас нет. Не потому, что сочувствуем этой позиции, а потому, что она более соответствует действительности. Строй нашего процесс таков, что не позволяет адвокату выступать равной стороной в доказывании, особенно в досудебном производстве и особенно в том, что касается получения доказательств.

Мы считаем, что единственной возможностью для выстраивания последовательной системы доказательственного права является идея о единстве процесса — единстве судебного права и единстве основных процессуальных категорий. Унификатором представлений о том, как должно проводиться доказывание оснований для принятия судом правосудного решения, является категория иска[943]. Схема для доказывания должна быть одной во всех видов судопроизводства. Понятие доказательства, структура доказывания также должны быть максимально сближены, а еще лучше унифицированы.

Концепция «уголовного иска» имеет для процессуальной науки принципиальный характер. Это подчеркивали классики отечественной уголовно-процессуальной науки, такие как Кулишер, В.А. Рязановский М.С. Строгович, М.Л. Шифман, Н.Н. Полянский и многие другие. Обвинение по юридической природе, по социальной сущности представляет собой иск, иск уголовный[944]. Категория иска является родовым понятием для таких его разновидностей, как гражданский и уголовный иски[945]. «Защита права или законного интереса против его нарушения — вот то, что позволяет рассматривать гражданский, уголовный (обвинение) и административный иски как одноплановые процессуальные явления, как разновидности единого родового понятия иска, выступающего в качестве универсального правового инструмента по приведению в движение судебной машины с целью защиты нарушенных или оспоренных прав либо законных интересов»[946].

Ряд ученых считает иск средством судебной защиты, то есть требованием, обращением заинтересованного лица к суду с просьбой о разрешении правового конфликта в целях защиты своих или чужих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов[947]. Другие авторы под иском понимают само правопритязание, само субъективное право «в состоянии, годном к немедленному принудительному в отношении должника осуществлению»[948]. Родовое понятие иска можно определить как требование к суду о защите нарушенного или оспоренного права или охраняемого законом интереса[949]. Есть сторонники точки зрения, согласно которой иск одновременно имеет две стороны: процессуальную и материально-правовую. «Спорное материально-правовое требование одного лица к другому, подлежащее рассмотрению в определенном процессуальном порядке, называется иском… Обращение в суд или иной юрисдикционный орган будет исковым только в том случае, если оно сопровождается требованием к другой стороне и суду о рассмотрении дела в определенном исковом порядке»[950]. Любое обращение в суд с иском должно сопровождаться требованием к ответчику, то есть конкретному лицу, нарушившему его право. В сочетании двух требований: материально-правового (требования истца к ответчику) и процессуально-правового (требования истца к суду) и состоит иск. Без одной из этих сторон иска не существует[951]. По мнению Н.Н. Полянского, уголовный иск — это требование о защите объективного правопорядка, подразумевающее и защиту признанных этим правопорядком субъективных прав граждан. Через уголовный иск государство прибегает к уголовной репрессии[952]. «Суд по общему правилу разрешает иск. Всякий иск есть утверждение, что какому-либо физическому лицу, корпорации, учреждению или даже самому государству — принадлежит какое-либо право, например, право накалывания. Это утверждение нуждается в проверке со стороны суда»[953]. Концепция «уголовного иска» и получила развитие в последнее время, однако большинство процессуалистов пока выступают против нее.

Суть искового производства состоит в том, что судебная проверка основательности правопритязания истца предшествует признанию и принудительному осуществлению последнего. «Спорное материально-правовое требование одного лица к другому, подлежащее рассмотрению в определенном процессуальном порядке, называется иском… Обращение в суд или иной юрисдикционный орган будет исковым только в том случае, если оно сопровождается требованием к другой стороне и суду о рассмотрении дела в определенном исковом порядке»[954].

Категория уголовного иска важна для понимания доказывания, потому что «уголовный иск дает процессу его содержание»[955]. Посредством уголовного иска обвинитель приводит в действие или останавливает ход данного механизма. Предъявление уголовного иска (обвинительного заключения / акта) в соответствии с процессуальными правилами порождает у суда обязанность принять его к своему производству, рассмотреть и разрешить дело по существу. Нет иска, нет доказывания. Иными словами, необходимость в доказывании порождается утверждением о существовании каких-либо фактов, подтверждающих или опровергающих исковые правопритязания, само же доказывание является показателем процессуальной состоятельности, способность защитить свою правовую позицию перед лицом оппонента в суде. «Процессуальное доказывание — это судебная (и досудебная, если это предусмотрено законом) способность защиты правовой позиции субъектом процессуального доказывания. Соответственно, общетеоретическое понятие «доказывание» должно пониматься как способность защиты правовой позиции субъектом доказывания»[956].