В чем состоит принципиальность вопроса о значении процессуальной формы для понимания природы доказывания? Объяснение состоит в возникшем противоречии между письменной, тайной, следственной юридической формой производства доказательственных фактов и состязательной правовой идеологией, в принципиальном плане закрепленной в праве.

Не будем повторять все те многочисленные пункты расхождения между следственным и состязательным судопроизводством, возьмем то главное, что приводит в движение процесс: инквизиционный процесс приводит в движение донос, состязательный процесс — обвинение. В следственном процессе (и в постследственном, то есть таком, как у нас) главным субъектом доказывания является следователь. Как писал Я. Баршев, уголовное судопроизводство есть объем всех тех действий, которые должны предпринять следователь и судья для того, чтобы или, открыв преступление и преступника и наказав сообразно его вине, удовлетворить чрез это требованию правды, или, открыв невиновность подсудимого, поставить его под защиту правды и справедливости[888].

Иными словами, следователь единолично и полновластно устанавливал истину, которая опутывала обвиняемого. Судьи получали истину готовой, запротоколированной; протоколы следственных действий обладают почти непоколебимой доказательственной силой; они являлись для судьи главным доказательством.

Тайная и письменная юридическая форма отражает принцип, предполагающий, что в области действия уголовного права установление истины является абсолютным правом государя и его судей и находится в их исключительной компетенции[889].

И разве не то же самое мы наблюдаем по сей день?

Конечно, наиболее одиозные черты инквизиционности к настоящему времени смягчились состязательными элементами, расширением прав защиты, но родовая черта инквизиционности — монополия по получение доказательств осталась. Письменные протоколы, собранные следственным органом, как представляли собой основную форму доказательственной информации, обладая трудноколебимой доказательственной силой, так и остались таковыми[890].

Укажем, где наиболее ярко проявляется влияние уголовно-процессуального права на параметры доказывания. Прежде всего, ученые обращают внимание на регламентацию законом предмета доказывания[891]. «Сводя к одному знаменателю подлежащее установлению на суде уголовном, закон формулирует его как вопрос о виновности, в свою очередь, распадающийся на вопросы, произошло ли преступное событие, было ли оно деянием подсудимого и должно ли быть вменено ему в вину (ст. 754 УУС)»[892].

Применительно к действующему УПК В.А. Лазарева так определяет предмет доказывания: «Предмет доказывания по уголовному делу — это совокупность имеющих значение для правильного разрешения уголовного дела юридически значимых обстоятельств, которые должны быть доказаны или опровергнуты в целях обоснования выдвинутого в отношении определенного лица обвинения»[893]. Высказывается по этому поводу и такое мнение: «Понятие предмета процессуального доказывания всегда обозначается совокупностью явлений материального мира, подлежащих установлению и удостоверению по каждому уголовному делу»[894].

Нижегородская школа процессуалистов определяет его как установленный законодателем и объективно необходимый для законного и обоснованного разрешения дела по существу перечень фактов и обстоятельств, подлежащих установлению (доказыванию) по каждому уголовному делу[895]. Выделяют общий предмет доказывания, указанный в статье 73 УПК, а по отдельным категориям дел выделяют специальные предметы доказывания, указанные в статьях 421 или 434 УПК РФ. Предметом доказывания по уголовному делу должны быть признаны факты, доказанность наличия или отсутствия которых позволяет сторонам обосновать свои обвинительные или оправдательные тезисы, а суду решить основной вопрос уголовного дела.

Очевидно, что структура предмета доказывания неоднородна. В ней есть ядро и есть несколько кругов фактов, в большей или меньшей степени отдаленных от этого ядра. В центре предмета доказывания расположен главный факт, который определяют как факт совершения преступления определенным лицом[896], как наличие состава преступления во всех его четырех компонентах[897], как факты, из которых складывается уголовно наказуемое деяние[898].

Ф. Багаутдинов и А. Соловьев связывают с нормативным закреплением предмета доказывания наличие у органов предварительного расследования и суда обязанности по проведению полного, всестороннего и объективного расследования[899]. Действительно, системное значение категории предмета доказывания — следственное; нормы статьи 73 УПК вменяют в обязанность публичным органам[900] устанавливать обстоятельства, составляющие предмет доказывания. Поэтому А.С. Барабаш справедливо заключает: «Преследование и обвинение должны быть чужды процессу, в рамках которого перед органами государства ставится цель установления всех обстоятельств, подлежащих доказыванию (ч. 1 ст. 74 УПК)»[901]. Однако следовать в своих теоретических рассуждениях только логике действующего закона, значило бы отказаться от любых попыток реформировать этот закон. Поэтому мы приветствуем попытки дезавуировать смысл термина «предмет доказывания». Такую попытку делает, например О.В. Голованова, которая вводит объект познания как альтернативу предмету доказывания. Объект познания по уголовному делу — это весь круг обстоятельств, относящихся к расследуемому (включая и доследственную проверку, и оперативно-разыскную деятельность, и адвокатское расследование) событию, который объективно попадает в поле зрения всех субъектов, которые осуществляют познавательную деятельность. Если предмет доказывания нормативно определен и доказывать его — обязанность органов предварительного расследования и суда, то объект уголовно-процессуального познания определяется благодаря выбору участников процесса, для которых доказывание является правом, а бремя доказывания берется добровольно в силу выдвижения того или иного утверждения в свою пользу[902]. Еще более радикален в этом отношении С.А. Фролов. По его мнению, конструкция «главный факт» предпочтительнее, чем предмет доказывания. Он предлагает вообще отказаться от нормативного определения предмета доказывания, ибо нормативизация есть одновременно и догматизация того, что объективно не может быть одинаковым у всех уголовных дел. В качестве предмета доказывания необходимо рассматривать факты, имеющие значение для дела — основные факты (и связанные с ними обстоятельства). Набор основных фактов и средств их доказывания может варьировать от одной категории дел к другой[903].

Мы разделяем мнение о необходимости отказаться От законодательного закрепления предмета доказывания и вернуться к категории главный факт. А определение предмета доказывания сделать составной частью процесса доказывания. Предмет доказывания по уголовному делу, на наш взгляд, должен определяться сторонами через механизм уголовного иска. Предмет доказывания составляет предмет уголовного иска, то есть главный юридический факт, а также основания уголовного иска и другие факты, имеющие значение для правильного разрешения уголовно-правового спора.