Уголовно-процессуальное доказывание является лишь одной из форм познания. Уголовно-процессуальное познание включает в себя также оперативно-разыскное познание, познание с помощью преюдиций и презумпций, общеизвестных фактов, адвокатского познания, детективной познавательной деятельности. Все указанные формы уголовно-процессуального познания связаны единым предметом — событием преступления. Уголовно-процессуальное познание является более широким понятием, нежели доказывание. Доказывание предполагает попадание информации в уголовный процесс через фильтр допустимости. Предполагается, что она выступает надежной гарантией как интересов правосудия, так и прав личности. Однако примеры из практики показывают, что в условиях отсутствия состязательности допустимость превращается в фарс[879].

На наш взгляд, действительными процессуальными гарантиями доказывания могут быть состязательность, равный доступ сторон к доказыванию своих утверждений, собиранию, представлению и исследованию доказательств и независимый суд. Должно быть судебное удостоверение доказательств, полученных и представленных той или иной стороной. Судебный контроль должен служить фильтром, улавливающим привнесенные в доказательства издержки пристрастности сторон.

Познание дает факты. Доказывание дает бытие фактам в форме допустимых средств доказывания. Уголовно-процессуальное доказывание должно допускать использование всех средств, которые не запрещены законом, не противоречат данным науки и не идут вопреки требованиям судебной этики и морали.

В литературе говорят о так называемой процессуальной и непроцессуальной информации[880], в зависимости от формы познания, результатом которого она являет. Непроцессуальной по форме является информация, которая служит ориентирующей для правильного разрешения вопроса о том, какое следственное действие нужно незамедлительно провести лицу, производящему доказывание, для получения определенного доказательства и т. д.[881]. Мы считаем, что так называемая сейчас «непроцессуальная информация» является принадлежностью познания. Уголовно-процессуальное познание включает в себя доказывание как процессуальную деятельность, так и деятельность в непроцессуальном ее виде. Судебный контроль не должен мешать превращению непроцессуальной информации в факты по делу.

Скажем еще о нескольких моментах, характерных для современного понимания доказывания. Главным образом речь пойдет о влиянии уголовно-процессуальной формы на доказывание. В предыдущем параграфе, анализируя различные взгляды на природу познания в уголовном процессе, мы все время упирались в «формат». Именно форма кладет предел познавательным ресурсам, но и создает идеологическую (понятийную) среду для образования смыслов относительно используемых терминов, включая термин доказывания. Очевидно, что правовой, формальный момент является приоритетным в понимании доказывания по уголовному делу.

В науке (и отечественной, и зарубежной) общепризнано, что отличает юридическое, уголовно-процессуальное доказывание от познания — юридический правовой характер, то есть урегулированность нормами права и юридическое же, или в известном смысле утилитарное, назначение. По поводу последнего можно сказать, что доказывание должно дать возможность разрешить дело в соответствии с возможно более близким приближением к реальности и справедливости. Ю.К. Якимович по данному поводу пишет: «Уголовно-процессуальное познание основывается на общих закономерностях познавательной деятельности, но при этом имеет существенные особенности. 1. Реализуется в строгом соответствии с уголовно-процессуальным законом, который регламентирует все его стороны. Закон фиксирует границы познания (предмет и пределы доказывания), его способы и средства, круг субъектов, его осуществляющих. Знания, полученные с нарушением УПК, признаются ничтожными, не имеющими силы для принятия решений по уголовному делу. 2. Носит прерывный характер, ограничивается процессуальными сроками, предметом и пределами доказывания. 3. Ориентировано на обстоятельства прошедшего, в силу чего достаточно опосредовано. В этом его сложность, — добавляет автор, — но это придает ему большую объективность»[882].

Уголовно-процессуальный закон ограничивает средства и способы доказывания рамками уголовно-процессуальной формы. Л.Д. Кокорев и Н.П. Кузнецов пишут, что «между доказыванием и научным познанием есть и существенные различия, обусловленные тем, что процесс установления истины по уголовному делу регламентирован нормами права, облечен в правовую форму»[883]. «Доказывание как разновидность познавательной деятельности имеет ту специфику, что оно, — развивает данную мысль А.Д. Бойков, — урегулировано юридическими нормами, отражающими выработанные наукой и практикой наиболее эффективные способы достижения истины». Процессуальная форма доказывания — это та часть уголовно-процессуальной формы, которая непосредственно относится к созданию правовых предпосылок, обеспечивающих полноту, всесторонность и объективность исследования обстоятельств дела, являющихся залогом истинных выводов и справедливых решений по делу[884].

Многие авторы подчеркивают, что доказывание по уголовному делу производится по определенным правилам, которые определяют прежде всего допустимость используемых средств по представлению доказательств и использованию их в аргументации. Как пишет Мерфи, юристы избирают довольно эксцентрический подход к теме доказательства. Что делает юридический подход эксцентрическим? Если вы предложите человеку, неюристу, рассуждающему здраво, чтобы он провел фактическое расследование и реконструкцию не путем получения всех доступных доказательств, относящихся к обсуждаемым фактам, но не принимая во внимание большинство этих доказательств, чтобы достигнуть правильный результат по спору, не будет удивительным, если реакцией этого лица будет выражение недоверия. Он с трудом сможет взять в толк, что нельзя сделать так, чтобы все доступные, относящиеся к делу доказательства принимались во внимание и чтобы судья принимал их в соответствии с доказательной ценностью для установления подлежащих доказыванию фактов. Доказательства, которые используются для своих целей субъектами доказывания в судебных процессах, трактуются несколько иным образом, чем это делается в других областях исследований. Причины этого сложны и имеют мало отношения к собственно природе доказательств. А почему слово «доказательство», при употреблении его юристами, имеет другую коннотацию по сравнению со словом «доказательство», используемым в других контекстах, становится ясным из того, каким путем оно выводится из употребления, и с этим связана фраза «юридически допустимое доказательство»[885].

Ввиду явного противоречия между теоретической моделью состязательности и реалиями правоприменительной практики в последнее время стало модным проводить различие между доказыванием и познанием, причем последнее трактуется максимально широко, с тем чтобы оправдать право защитника, других субъектов «познавать обстоятельства дела». Так, О.В. Голованова пишет, что уголовно-процессуальное познание наделено разнообразными способами получения знаний, которые только не запрещены законом, не противоречат принятым в науке представлениям о возможностях получения достоверного знания, не идут против судебной этики[886].

Развиваемые из состязательной идеологии положения формируют так называемую концепцию «свободного доказывания», которая также входит в противоречие с нормативным доказыванием лежащей в его основании нормотивистской доктрины[887]. Очевидно, столь радикальные прожекты несвоевременны. Тем не — менее, есть смысл в рассуждениях о необходимости корректировки нормативных границ доказывания, которые не должны мешать осуществлять познание истины по делу. Доказывание мы рассматриваем как одну из форм уголовно-процессуального познания. Поглощая полностью доказывание, уголовно-процессуальное познание имеет более широкие рамки, не ограниченные получением лишь процессуальных знаний. Мы полагаем, что понятие «познание» по уголовному делу шире понятия «доказывание», так как охватывает не только доказывание, но и иные способы получения информации. Познание обстоятельств преступного деяния может быть непроцессуальным, предпроцессуальным и процессуальным. В структуре уголовно-процессуального познания можно выделить доказывание и иное познание. Мы, как уже указывалось, выступаем за максимальную либерализацию, деформализацию доказывания — свобода доказывания, снятие ограничений на средства и способы получения фактов по делу.