Транзитивность. Термин транзитивности означает тот давно замеченный факт, что всякий раз, когда репутация свидетеля или хотя бы часть его показаний укрепляются или ослабляются благодаря внешнему воздействию в отношении вероятности, то эта поддержка или ослабление затрагивает не только этого свидетеля или часть доказательства, но и других свидетелей и части свидетельства, а потенциально и все дело.

«Авторитет есть нечто цельное, как заговор, — отмечал В.Д. Спасович. — Раз в одном пункте его провалить, он провалится и во всей своей целости»[585]. На существовании этого феномена основано искусство перекрестного допроса[586].

С позиции логики выявившаяся в суде порочность одного доказательства или даже части доказательства не должна влечь за собой негативных последствий для всего дела, которое им должно было поддерживаться. Если другой свидетель или остальная часть доказательства не находятся в некотором роде логически зависящими от опороченных сомнениями в недостоверности данных, то они вроде должны сохранить свою убедительность и силу. Но в суде получается все наоборот. Если один свидетель серьезно дискредитирован, дело, в пользу которого он давал показания, может быть проиграно. Инфекция будет распространена на остальную часть дела почти так, как будто целостность самого дела была полностью подорванной. Свидетели, которые не имеют никакого отношения к испорченному свидетелю, с большой степенью вероятности обнаружат, что их показания воспринимаются с подозрением. Наоборот, раз свидетель был воспринят как лицо, заслуживающее доверия, а его показания — как объективные, то эффект от представления его показаний будет распространяться на все аспекты дела (даже те аспекты, с которыми свидетель не имеет ничего общего), которые, возможно, иначе казались бы намного менее привлекательными. Кто-то может предположить, что случаи транзитивности просто примеры людей, попавших в присяжные заседатели, которые имеют предубеждения и поэтому проявляют предвзятый подход к одной из сторон, которая им нравится больше всего. Но транзитивность фактически намного более сложное явление, чем случайная симпатия, она имеет свои корни. Ф. Велман говорил: «Все свидетели склонны к преувеличению или преуменьшению фактов, о которых они дают показания»[587]. И далее: «Редко бывает, что человек приходит в качестве свидетеля в суд, будучи таким искренним и прямодушным, что будет давать показания одинаково полно и благоприятно как в пользу одной стороны, так и в пользу другой. Представляется чрезвычайно важным отметить то, что все мы имеем эту тенденциозность, когда однажды идентифицируем себя со «стороной» или делом, чтобы принимать все ее требования, как свои собственные»[588].

Таким образом, транзитивность не связана с отношениями логической зависимости. Транзитивность означает своего рода психическое заражение «симпатией» или антипатией судьи к стороне, которая в конечном счете предопределяет его оценку доказательств. Здесь мы имеем дело с давно отмеченным явлением, что дело стороны неделимо, что каждая сторона составляет «команду» людей, работающих вместе, и что любое предложение о том, что один член команды не заслуживает доверия, работает на теорию, что команда в целом не вызывает доверия. Отсюда, кстати, и различия между прямым и перекрестным допросами, которыми исследуются соответственно показания «своих» и «чужих» свидетелей, как по предмету, задачам, так и тактике проведения.

Наверное, и нарративность, и транзитивность, составляющие концептуальную организацию механизма наведения, убеждения судей (присяжных), входят в широкую область (хотя и не исчерпывают ее), которую можно условно назвать психологические эффекты судебного доказывания.

Психологические факторы неизбежны в судебном процессе. Заметим, что под психологическими факторами не подразумевается просто любая эмоциональная реакция судьи по поводу того или иного доказательства или к манере его представления (хотя это, конечно, важно). Имеется в виду в первую очередь психологический (бессознательный) компонент, который неизбежно вовлечен в оценку вероятностных проблем, с которыми неразрывно связано исследование человеческого поведения. «Воля есть дело сомнительное», — писал М.Ф. Квинтилиан[589]. Подтверждений фактору психологичности судебного доказывания существует достаточно много, о чем будет говориться в параграфе, посвященном аргументации.

Мы уже отмечали, что ввиду психолингвистической составляющей доказывания учет психологических эффектов обязателен при обосновании своих требований к суду. Ввиду отмеченного психологизма он становится важнейшим моментом в построении тактики доказывания. Внешняя оболочка смыслового содержания, от которой по многом зависит смысл — речь. Если она нравится, если легко воспринимается мысль, то аргументатор имеет больше шансов убедить судей в достоверности доказательств и своих доводов.

Подтверждений фактору психологичности судебного доказывания существует достаточно много. Так, всем судебным деятелям издавна известно, что любая аудитория наиболее восприимчива к тому, что она слышит в начале и в конце речи. На макроуровне эти «первенство» и «новизна» могут быть обнаружены в том преимуществе, которым обладает сторона, которой положено делать первое вводное утверждение и последнее опровержение. На микроуровне события, которые имеют место вначале и под конец каждого судебного заседания, производят самое сильное впечатление. Так, Браун пишет: «В ходе перекрестного допроса всегда ищи высший пик, на котором производи решающий удар (если есть такая возможность), и после этого садись на свое место. Не спускай глаз со своих часов, потому что всегда лучше на перерыв уйти с хорошей концовкой (которая оставит впечатление на присяжных), как в конце раунда. А в некоторых делах полезно иметь перерыв для ночного отдыха, чтобы на следующий день продолжить дальше перекрестный допрос. Старайся сделать лучший выстрел как раз перед окончанием заседания»[590].

Близко связано с этим такое явление, как порядок, в котором доказательства представлены: он может влиять на убедительность доводов в целом. Общепринятым является правило: не начинать со слабых аргументов. М.Т. Цицерон в связи с этим указывал, что поступить так, значит обманывать ожидания слушателей. Классические рекомендации риторов сводятся к тому, чтобы размещать самые сильные доказательства в начале и конце, а слабые — в середине. Хотя М.Ф. Квинтилиан писал: «Что касается до обвинителя, я не совсем согласен с Цельсом, который без сомнения следовал Цицерону. Он непременно хочет начинать всегда с доводов сильных и самыми убедительными оканчивать, слабейшие же помещать в середине между ними; поскольку при начале надлежит тронуть судью, а при конце уже совершенно утверждать в нем впечатление в нашу пользу. Защитник же должен по большей части начинать опровержением важнейших показаний против виновного, дабы судья, предубедясь в начале, не охладел к последующим статьям оправдания. Однако сей порядок может перемениться, когда легчайшие обвинения будут явно ложны, а важнейшие опровергнуть будет труднее: тогда, чтобы отнять прежде у судей доверие к обвинителю, приступаем к последним, раз судии все прочее почтут необходимым. В таком случае потребно предуведомление, почему не говорили мы доселе о возведенном преступлении, и притом обещание, что отвечать на оное не применем на своем месте, дабы не показать, что, отлагая то, страшились сильных возражений»[591].

Основной вопрос, стоящий пред субъектом доказывания при разработке аргументации, это — в каком виде представить дело суду[592]. Общая система развертывания доказательств по делу определяет то место, где довод защиты оказывается наиболее действенным[593]. Расположение доводов бывает дедуктивным и индуктивным. Дедуктивное расположение характерно, когда надо ответить на вопрос: что это? Индуктивное расположение характерно для рассуждений, которые отвечают на вопрос: как сделано? как надо сделать? как совершилось? Дедуктивное расположение сочетает силлогизмы и энтимемы в большие композиции. Чаще всего в судебной речи применяется индуктивное расположение. Дедуктивное расположение применяется реже. Подбор аргументов, их композиция, порядок их представления могут влиять на убедительность доводов в целом. Это важнейшая закономерность аргументации. По словам М.В. Ломоносова, «расположение есть изобретенных идей соединение в пристойный порядок… ибо что пользы есть в великом множестве разных идей, ежели они не расположены подлежащим образом?» Композиция, по его мнению, есть основа стиля, которая контролирует риторическое изобретение: «И ежели в теле человеческом какой член свихнут, то не имеет он такой силы, какою действует в своем месте»[594].