В связи с неблагоприятной оглаской дела и вмешательством одного из сенаторов США от штата, Джеффа Бингамана, туристическая компания отозвала заявку на торговую марку. В интервью одной из газет администратор племени зиа Питер Пино отметил, что племя обычно санкционирует использование символа бизнесами, которые испрашивают разрешение племени и письменно подтверждают, что символ принадлежит пуэбло. Из его слов можно было понять, что речь идет не столько об оскорблении религиозных чувств, сколько об элементарном неуважении. Тем не менее вряд ли стоит сомневаться, что некоторым жителям Зиа не нравится, что бизнесы могут извлекать выгоду из символа, неразрывно связанного с религиозными обычаями общины.
Полемике вокруг символа солнца было уделено много внимания на открытых слушаниях, проведенных в соответствии с Публичным законом 105—330, который потребовал от Бюро патентов и торговых марок США (USPTO) рассмотреть его политику в отношении официальных знаков отличия индейских племен. Центральным на слушаниях был вопрос о том, следует ли символике племен — пределы которой, как станет ясно из последующего, трудно определить — предоставить ту же защиту, которой пользуются знаки отличия местных, штатных и федеральных агентств. И одновременно рассматривался вопрос о том, не унижают ли достоинство аборигенных американских культур ранее зарегистрированные торговые марки.
Интерес к защите знаков и символов является отражением продолжающихся поисков путей устранения основных, с точки зрения защиты прав аборигенов, слабостей авторского права, а именно: его ограниченного во времени действия и его неспособности обеспечить полный контроль над защищаемой этим правом работой. Защита и принцип добросовестного использования являются двумя сторонами договорной природы авторского права. Активисты движения коренных народов являются убежденными сторонниками защиты, но многие из них выступают против принципа добросовестного использования, который, по их словам, несовместим с их культурными традициями. Именно поэтому они концентрируют внимание на двух аспектах интеллектуального права, которые обеспечивают вечный и всеобъемлющий контроль над работами: на законодательстве о товарных знаках и на морально-правовом элементе авторского права — «правах автора».
На первый взгляд, опасения коренных народностей как нельзя лучше могут быть устранены именно морально-правовой стратегией. Моральные права, в отличие от экономических прав авторского права, бессрочны. Они предназначены для защиты создателя продукта от бесчестящего использования защищенной авторским правом работы. Это потенциально может оградить материал и от недобросовестного использования, в том числе от выборочного цитирования материала лицом, взгляды которого автор находит оскорбительными. В принципе, это может обеспечить мощную защиту продуктов аборигенной культуры. Но на практике не все так просто. Авторское право защищает отдельные продукты, то есть «работы». Является ли фольклор этнической группы работой в этом понимании или это что-то иное? Положим, все известные мифы и народные сказания данного общества записаны и опубликованы — обеспечит ли морально-правовая доктрина возможность для этой народности распоряжаться новыми пересказами тех же самых произведений? Каковы пределы таких прав контроля? То есть, если община распоряжается всеми возможными применениями ее работ, предотвратит ли это полностью и навсегда цитирование или заимствование этих материалов другими лицами?
В исследовании «Наша культура: наше будущее» (Our Culture: Our Future ), опубликованном в Австралии в 1998 году, рассматривается, как могут отразиться на коренных народностях моральные права и другие аспекты интеллектуального права. Критически оценивая предлагаемое австралийское законодательство, предназначенное для защиты аборигенных народностей от «унижающего их обращения» (определяемого как «любые действия, приводящие к существенному искажению или изменению работы, что наносит вред достоинству и репутации ее автора»), авторы исследования полагают, что будет трудно провести различие между простыми описаниями жизни аборигенов и исследовательскими отчетами, в которых документально отражаются тревожащие аспекты этой жизни. Оппоненты предлагаемого законодательства явно опасаются, что оно лишит средства массовой информации возможности публично говорить о коренных народностях. Защитники прав коренных народностей, напротив, считают, что законодательство носит недостаточно ограничительный характер, оставляя слишком много лазеек и не давая ответы на вопросы, кто конкретно будет осуществлять моральные права после смерти автора.
Несмотря на первоначальные надежды на то, что принципы моральных прав явятся мощным средством в руках туземных обществ, на этом фронте пока мало что изменилось. Как указывалось ранее, морально-правовое измерение авторского права слабо выражено в США, и вряд ли эта ситуация изменится. Даже там, где моральные права узаконены, пропасть, разделяющую западные представления об индивидуальном творчестве и опасения туземных общин, очень трудно преодолеть. Поэтому внимание переключилось на другой ключевой аспект интеллектуального права — на законодательство о товарных знаках.
Товарный знак является, как говорят адвокаты Бюро патентов и торговых марок США, «признаком», явным образом отождествляющим нечто в качестве продукта конкретного производителя. Использование знаков прослеживается с Первой египетской династии (3200 лет до нашей эры), когда гончарные изделия помечались отличительными символами конкретного изготовителя. Одно из первых судебных слушаний о нарушении прав на торговую марку состоялось в 1618 году, когда английский производитель текстиля судился с конкурентом, который использовал, с целью обмана, торговую марку истца на низкокачественных тканях.
В учебниках по праву интеллектуальной собственности говорится, что отличительный знак служит двум основным целям: во-первых, он идентифицирует продукт с тем, чтобы покупатель знал, кто изготовил этот продукт; во-вторых, он защищает изготовителя от попыток других компаний ввести покупателя в заблуждение путем применения той же марки. Любой, кто бывал в странах, где неграмотность является обычным делом, сразу же начинает понимать силу торговых марок. В перуанской Амазонии даже не умеющие читать члены индейских общин спокойно говорят о тдташам мдчит (дятел-мачете), испанском инвентаре, на лезвии которого нанесена марка с изображением дятла. Удивительно, но значение торговых марок еще более возросло в развитых странах, поскольку их совершенная простота позволяет различить их даже в мощном потоке зрительных образов, генерируемых средствами массовой информации. Правовед Розмари Кумби считает, что торговые марки являются сегодня настолько важными знаками различия, что они дают нам второй язык, которым мы пользуемся для обмена информацией с другими людьми посредством товаров, демонстрируемых в наших домах и на наших телах3 .
Всепроникающий «брэндовый» способ мышления заставляет, например, руководителей колледжей и университетов без зазрения совести говорить на публике о ценности их «брэндов». Обычные слова и фразы — «еда для здоровяков», «делай лучше», «здорово!» — стали торговыми марками, а предприниматели взялись за буквы алфавита. В 2002 году адвокаты ведущей популярного ежедневного ток-шоу на ТВ Опры Уинфри и ее издателей защищали ее в судебном процессе, где она обвинялась в том, что ее журнал O, The Oprah Magazine нарушил зарегистрированный товарный знак другого журнала, называемого «O», который помещает на своих страницах эротические изображения женщин в фетишной одежде. (Судья вынес решение в пользу Уинфри на том основании, что истец слишком долго не подавал иска и что эти два журнала настолько различны, что покупатели вряд ли спутают их.) Поскольку уже не остается лексических ресурсов, компании начинают активно использовать другие сенсорные способности. Звон колоколов является хорошо всем знакомым примером слуховых товарных знаков. Возможно, не все читатели знают, что звук тикающих часов в новостной программе CBS «Шестьдесят минут» и львиный рев кинокомпании «Метро-Голдвин-Майер» также являются защищенными товарными знаками. В 1994 году компания «Харлей-Дэвидсон» привлекла внимание публики тем, что попыталась зарегистрировать характерный звук работы ее знаменитого V-образного сдвоенного мотоциклетного двигателя V-Twin. (Шестью годами позже компания отказалась от этой рекламы, ссылаясь на стоимость судебных исков, возбужденных конкурирующими производителями.) Торговые марки начали обживать и мир обоняния. Европейский Союз недавно утвердил товарный знак на запах свежескошенной травы. Этим знаком будет обозначаться серия теннисных мячей Scenter Court (что можно примерно перевести как ароматизированный корт).