Бентам отправляется от этого рассуждения, чтобы совершенно отвергнуть философское право и признать одно право положительное. Но такое одностороннее заключение, представляющее противоположную крайность, не оправдывается посылкою. Из того, что можно злоупотреблять философским правом, не следует, что оно вовсе не существует. Сама рациональная философия, в высшем своем развитии, пришла в этом отношении к совершенно правильной точке зрения. Она поняла естественный закон не как абсолютную и неизменную норму, а как начало развивающееся в сознании человеческом, или как идеал, к которому следует стремиться. Приложение этого идеала к жизни зависит, с одной стороны, от развития сознания, с другой стороны от бесконечного разнообразия жизненных условий, с которыми необходимо соображаться. Обязательную же силу в обществе эта норма может получить единственно через волю тех лиц, которым присвоена законная власть делать обязательные постановления. Надобно, чтобы философское право превратилось в положительное, ибо только последнее имеет обязательную силу для граждан.

Из того, что право, как философское, так и положительное, является началом развивающийся, не следует однако, чтобы в нем не было ничего, кроме изменяющихся определений, которые каждый народ и даже каждое поколение понимает и прилагает по-своему. Это воззрение, которого держится современная историко-юридическая школа в Германии, превращает право в случайное выражение мимолетных идей и потребностей, без всяких твердых начал, управляющих его развитием. Мы видели выше, что один из представителей этой школы, Дан, критикуя теорию Иеринга, противопоставляет ему понятие о праве, как разумном начале. Если это - разумное начало, то оно должно быть одно, ибо разум в человеке один. Поэтому все частные его проявления должны пониматься как различные его стороны, развивающиеся по общему закону. Задача науки состоит в том, чтобы выделить это общее, выражающееся в частном, и указать на постоянное, заключающееся в преходящем.

Это постоянное начало есть человеческая свобода, с развитием которой в сознании и жизни развивается и право. Мы видели уже, что первоначально свобода погружена в общую субстанцию и только мало-помалу выделяется из последней. Сообразно с этим и право не вдруг является самостоятельною областью человеческих отношений. На первых порах, все элементы человеческой природы находятся в состоянии слитности. Вследствие этого право смешивается и с нравственностью, и с религиею. В особенности религиозное начало владычествует в первую эпоху человеческой истории. Только постепенно, с освобождением человека из-под власти тяготеющей над ним общей основы, право становится независимым от религии и образует свой отдельный мир, управляемый присущими ему законами. Однако уже и в эти первобытные времена, в обычаях диких племен и в теократических законодательствах, являются все существенные черты юридических отношений: определение прав и обязанностей, награды и наказания, правда и суд. Все это предполагает волю свободных существ, ибо только свободные существа могут иметь права и обязанности, подлежат наградам и наказаниям; к ним только прилагаются требования правды; они одни судятся судом. Таким образом, в самом зародыше юридических отношений право является уже выражением свободы, и это отношение становится все яснее с дальнейшим движением: ступени развития свободы суть вместе и ступени развития права.

Это соответствие выражается и во внутреннем расчленении юридического порядка. Различным формам свободы соответствуют различные области права. Мы видели, что свобода разделяется на внутреннюю, внешнюю и общественную. Соответствующее этому деление мы находим и в праве.

Внутренняя свобода, как было указано выше, составляет собственно область нравственности. Правом определяются не внутренние побуждения, а внешние действия. Но так как внешние действия зависят от внутренних побуждений, то и право не может не принять в соображение внутренней свободы человека. Пока лицо действует в пределах предоставленной ему юридическим законом внешней свободы, праву нет дела до сокровенных его помыслов; но как скоро оно переступает эти границы и нарушает закон, так является необходимость определить его вину, а это невозможно сделать, не проникнув в область внутренней свободы. Тут рождаются понятия о вменяемости, о большей или меньшей преступности действия, зависящей от степени извращения воли, об извиняющих обстоятельствах, о внутренней правде, в отличие от внешней. Все это составляет задачу права уголовного, которое однако не имеет самостоятельного значения, а служит только освещением чисто юридических определений.

Полным выражением юридических начал, без всякой посторонней примеси, является право частное, или гражданское. Здесь человек представляется как свободное, самостоятельное лицо, которому присваивается известная область материальных отношений и которое состоит в определенных юридических отношениях к другим, таковым же лицам. По самой природе этих отношений, в этой сфере господствует индивидуализм; здесь находится главный центр человеческой свободы, из взаимодействия свободных воль возникает целый мир бесконечно переплетающихся отношений, в определении которых выражается вся тонкость юридического ума. В этом деле, как уже было сказано выше, римские юристы были величайшие мастера, вследствие чего римское право сделалось как бы нормою для гражданского права всех новых народов.

Наконец, области свободы общественной соответствует публичное право. Здесь человек является уже не самостоятельною единицею, а членом союза, в который он входит как свободное, но подчиненное лицо. Высшим выражением публичного права служит право государственное, ибо государство есть верховный союз на земле; но публичным правом управляются и другие, подчиненные государству союзы, которые однако могут иметь более или менее смешанный характер, смотря по тому, приближаются ли они к форме частных товариществ или получают высшее общественное значение.

В публичном праве к чисто юридическому элементу присоединяется нравственный. Верховным определяющим началом является здесь не воля отдельного лица, а польза целого, которой подчиняются интересы членов. Но это целое само представляется юридическим лицом, облеченным правами. Следовательно, и оно рассматривается как свободное существо, имеющее волю. Однако это возведение его на степень юридического лица и присвоение ему прав возможно только с помощью юридической фикции, ибо в действительности одни физические лица обладают волею. Поэтому юридическое лицо всегда нуждается в представителях: предполагаемая его воля представляется волею тех или других физических лиц.

Отсюда ясно, что с точки зрения чистого реализма, права могут быть приписаны только отдельным лицам, а никак не целому союзу. Если реалисты нередко держатся иных воззрений, то это происходит единственно от путаницы понятий. Можно сколько угодно рассматривать общество как организм (об этом подобии будет еще речь ниже); невозможно реально приписать этому организму волю, которой он не имеет, и облечь его правами, которыми он не в состоянии пользоваться. Не поможет и признание решающего голоса за большинством; этот решающий голос принадлежит большинству, единственно как представителю целого. В качестве простого большинства оно имеет совершенно такое же право, как и меньшинство, именно, право требовать, чтобы его свобода не нарушалась; остальное должно быть делом добровольного соглашения. Если же в действительности всегда и везде признаются права целого, если юридическому лицу дается власть над членами, то это совершается в силу метафизического начала, которое признает существование не только отдельных единиц, но и общего, владычествующего над ними духа. Однако и метафизика, видя в праве выражение свободы, не может не признать, что истинный источник свободы лежит не в общем, безличном духе, а в отдельном лице, в его внутреннем самоопределении. Поэтому и она не может допустить, чтобы частное право поглощалось публичным. И с метафизической точки зрения истинная область свободы есть частное право; публичное же право воздвигается над ним, как высшая область, но не с тем чтобы его уничтожить, а напротив, с тем, чтобы охранять его от нарушения. Только односторонняя и противоречащая себе метафизика все улетучивает в общем духе.