Непризнание опытной методы всеми доселе существовавшими законодательствами полагает и другое препятствие наблюдению исторического его развития. Огюст Конт, как известно, строил всю историю человечества на основании последовательности трех периодов: богословского, метафизического и положительного. Но "это великое разделение, - говорит Алекс, - столь явное, столь очевидное, когда оно прилагается к общему развитию человечества, теряет свою ясность, как скоро мы проникаем в подробности каждой отрасли всемирной науки. Если же это замечание верно для наук вообще, то оно еще вернее для права... Тройная эволюция, указанная О. Контом, не может оправдаться в отношении к этому отдельному понятию, если предварительно не совершился тот умственный переворот, который должен предшествовать положительной эволюции права" (стр. 44, 45). То есть, выведенный Контом закон не может оправдаться в отношении к праву, пока последнее не преобразилось на основании опытной методы, а это, как мы видели, до сих пор не сделано и никогда не может быть сделано, так как подобное превращение противоречит самому существу предмета.
Несмотря на то, автор пытается показать на отдельном примере, каким образом следует наблюдать развитие законодательств и какие отсюда надобно делать выводы. Он берет законы о кредите и показывает, что кредит расширяется в обратном отношении к гарантиям, которые даются заимодавцу. Сначала, в эпоху фетишизма, хотя и есть заем, но случайный, и при самых жестоких условиях. Затем, во времена политеизма, с расширением общих идей, распространяется и заем. Является залог, сперва в виде обладания самою личностью должника, затем в виде отдачи имущества должника во временное владение кредитора. В эпоху монотеизма эта последняя форма заменяется ипотекою. Церковь преследует ростовщиков и тем способствует смягчению участи должника. С переходом в метафизический период появляется промышленность, а с тем вместе и новые, более мягкие формы займа. Заключение за долги отменяется. Главное же то, что пока законодательство остается при старой рутине, нравы пролагают новые пути, доказывая тем, что люди руководствуются уже не отвлеченными началами, а разумным пониманием фактов. Банкротство заменяется конкурсом, и самый конкурс уступает место мировым сделкам с должником. Параллельно с этим движением расширяется самый кредит. Во время фетишизма он почти не существует; в эпоху политеизма зарождаются коммерческие обороты; во времена монотеизма завязываются сношения не только между отдельными лицами, но и между народами. Затем, вследствие происшедшего в метафизический период умственного переворота, совершается и переворот экономический. С развитием промышленности кредит все растет; строгие формы становятся невозможными. Спекуляция властвует, и коммерческое право заменяет гражданское.
Таким образом, обратное отношение кредита к юридическим гарантиям раскрывается из наблюдения фактов. На основании этого закона, выведенного наукою, говорит Алекс, следовало бы просто уничтожить все юридические гарантии и тем дать полное развитие кредиту. Но сознание человечества до этого еще не дошло. Поэтому приходится идти постепенно, доказывая, что при настоящих условиях важны не юридические, а нравственные гарантии, именно, прочность дела, на которое даются деньги.
Едва ли нужно замечать, что все эти отношения фетишизма, политеизма и монотеизма к формам кредита основаны на чистой фантазии, не говоря уже о таких странностях, как утверждение, что только во времена монотеизма завязываются сношения между народами. Выведенный Контом закон во всяком случае не оправдывается этим историческим движением, ибо что может быть реальнее, как получение в свою власть самого должника или его имущества? Если же этот закон впоследствии заменяется гарантиями более духовного свойства, то это означает движение от реализма к метафизике, а не наоборот. Эта замена не служит, однако, признаком уменьшения гарантий: она совершается главным образом вследствие развития таких юридических гарантий, о которых Алекс умалчивает, а именно, тех государственных учреждений, на которые возлагается взыскание долгов. Очевидно, что чем легче взыскивать, тем меньшее требуется обеспечение. Введение ипотечных книг весьма сильно способствует развитию поземельного кредита, но оно увеличивает, а не уменьшает гарантии кредитора. Следовательно, выведенный Алексом закон основан единственно на крайне поверхностном наблюдении явлений. Что же касается до заключения, которое он из этого делает, то здесь уже исчезает всякая логика. Умозаключение от постепенного уменьшения к совершенному уничтожению какого-либо явления есть решительно ничем не оправданная логическая операция. Тут ученик забыл даже наставление учителя, который прямо предостерегает от иллюзий, состоящих в том, что принимают "непрерывное уменьшение за стремление к полному прекращению". Огюст Конт указывает даже, в виде примера, на то, что с развитием просвещения, по-видимому, уменьшается количество пищи, которую употребляет человек, но из этого отнюдь еще не следует, чтобы человек мог когда-либо совершенно обойтись без пищи[49]. То же самое прилагается и к кредиту. Необходимость юридического обеспечения основана на том, что люди не всегда платят долги и еще менее всегда готовы уплатить их в срок. А так как мы не имеем никакой надежды, чтобы это свойство человеческой природы когда-либо исчезло, то невозможно ожидать, чтобы мы когда-либо могли обойтись без юридической гарантии. Таким образом, вся эта так называемая положительная теория оказывается не более как ложным умозаключением.
Из всего этого следует, что недостаточно наблюдать; надобно еще понимать наблюдаемое. Внешнее наблюдение явлений дает нам только непереваренный материал; чтобы сделать из него научное целое, надобно наследовать причины. А в числе главных причин юридических явлений находятся метафизические идеи, движущие законодателя. Если мы хотим придерживаться той методы, которой следуют естественные науки, мы должны действующую причину признать за нечто существенное, а не отвергать ее, как праздный плод воображения. Истинный опыт приводит нас, следовательно, к признанию метафизики. Руководствуясь им, мы не станем насильственно подводить явления человеческой жизни к числовым отношениям или к явлениям физического мира; мы признаем, что тут действуют разнородные причины; а потому и явления должны пониматься различно. В беспристрастном и всестороннем опыте умозрение найдет себе не противника, а оправдание. Одностороннее же умозрение встретит себе обличение; но это будет доказательством не против умозрения вообще, а единственно против умозрения недостаточного.
И тут, как и во всех других областях человеческого знания, эти два противоположные пути восполняют друг друга: умозрение дает чистые начала, руководящие человеческою деятельностью, опыт - приложение этих начал к бесконечному разнообразию жизненных условий. Но как явления немыслимы без начала, так и начало без явлений остается пустою формою. Только совокупление обоих дает полноту и науке, и жизни.
Необходимость совместного существования этих двух элементов приводит нас к основному разделению права на философское, или естественное, и положительное. Положительное право есть то, которое действует в жизни; философское право есть идеальная норма, которая сознается обществом или наукою, и служит руководящим началом и для законодателя. В истории нередко происходит между ними борьба; во имя философского права требуется изменение положительного. В период господства рационализма это требование принимает даже характер безусловной истины. Естественное, или философское право признается непреложным законом разума, с которым должно сообразоваться всякое положительное законодательство и которое одно сообщает обязательную силу его постановлениям. Этой теории держались и философы нравственной школы и защитники прирожденных прав человека. Но так как философское право не понимается всеми одинаково, то очевидно, что этим открывается простор всякого рода субъективным толкованиям, и вызывается самовольное сопротивление закону. "Невозможно, - говорит по этому поводу Бентам, - рассуждать с фанатиками, вооруженными естественным правом, которое каждый понимает, как хочет, прилагает, как ему удобно, из которого он не может ничего уступить, ничего урезать, которое непреклонно так же как и непонятно, которое в его глазах священно, как догмат, и от которого он не может уклониться без преступления... В огромном разнообразии мыслей на счет естественного и божественного закона, каждый не найдет ли какого-нибудь предлога, чтобы сопротивляться всем человеческим законам?"[50]