Руководствуясь указанными соображениями, мы сконцентрировали свое внимание на аргументационном процессе в классическом его понимании, и периодизацию этого процесса мы основываем на этапах подготовки и использования аргументов — средств апеллирования к разуму и совести судьи.

Помятуя о важности субъективного фактора аргументации и значимости подготовки субъекта к ведению доказывания, подготовительную часть судебного заседания мы можем признать местом, где начинается доказывание и аргументирование.

В работах по теории аргументации указывается на необходимость учета личностных качеств адресатов доводов и использования их психоэмоционального настроя[1120]. Сказанное, конечно, в первую очередь касается суда с участием присяжных заседателей, но в определенной мере справедливо и для обычного порядка судебного разбирательства. Как заметил М.Ф. Квинтилиан по поводу судей: легче подталкивать того, кто уже бежит, чем подвинуть того, кто еще не движется[1121]. Субъект доказывания должен начать работать с аудиторией с самого начала судебного заседания. Если аргументатор не властен выбрать или формировать аудиторию, перед которой он собирается выступать, то, по крайней мере, он не должен делать ничего такого, что могло бы заранее настроить ее против него.

Так как личность судьи (присяжного) составляет один из элементов аргументационной ситуации, то поэтому процесс формирования комплектного состава присяжных является важнейшим моментом процесса аргументации. В известной степени верно утверждение о том, что каков будет судья, таковым будет и решение. То, какое значение придает этому фактору Верховный Суд РФ, видно из его многочисленных решений, касающихся вопросов формировании состава присяжных заседателей[1122]. В связи с этим стоит согласиться с тезисом, что цель подготовительной части судебного заседания состоит в том, чтобы обеспечить достижение истины по делу[1123].

Отбор присяжных заседателей имеет критически важные последствия для исхода дела, в связи с этим адвокату следует принять меры к недопущению в число присяжных лиц, потенциально опасных для его дела, а с другой стороны, стремиться к тому, чтобы среди присяжных оказалось максимальное число тех, кто будет максимально лояльным к его подзащитному.

В нашей литературе обсуждаются различные варианты предварительного просеивания кандидатов в присяжные заседатели[1124]. А в американской науке и практике давно изучена роль социальноэтнических, демографических признаков при отборе кандидатов в присяжные заседатели и выработаны соответствующие рекомендации на этот счет[1125]. Мы разделяем мнение о том, что необходимо вычеркивать некоторых представителей общественной совести, опасных с точки зрения процессуальных интересов стороны[1126].

Субъект доказывания должен тщательно подготовиться к процедуре отбора присяжных, желательно при этом использовать рекомендации психолога. Американские юристы используют различные технологии, в частности использование «имитационного жюри» («mock jury» или «Mock Jurors»), их собирают для «имитационного» исследования дела или для неформальной дискуссии. Фокус-группы обеспечивают адвокатов и других юристов информацией, о том, как люди думают, говорят и воспринимают конкретные темы[1127]. Фокус-группы позволяют получить ценную и объективную информацию для подготовки к настоящему процессу[1128]. А это в свою очередь зависит от формата работы с фокус-группой, обеспеченности информацией и типов вопросов, заданных или незаданных фокус-группе[1129]. Использование фокус-групп позволяет определить особенности взаимоотношений людей. Например, если ваш доверитель является членом составляющей меньшинство в обществе группы, и к которой обычно настроено враждебно большинство людей, вам необходимо выяснить, смогут ли представители тех или иных этносоциальных сообществ быть объективными по отношению к вашему подзащитному. Информация, полученная в фокус-группах, используется при подготовке к отбору комплектного состава присяжных заседателей. Она дает пользу для определения предмета и оптимальной формы вопросов кандидатам в присяжные. Имеется возможность проверить реакцию кандидатов на задаваемые им вопросы, определить форму вопроса, позволяющую установить, будет ли кандидат полезен делу в качестве присяжного или нет. Опрос участников фокус-групп может быть дополнен традиционным демографическим исследованием, помогающим объяснить, почему некоторые члены демографической группы стремятся соответствовать или отклоняться от принятых норм. Такая информация позволяет определиться не только с выбором присяжных, но и с разработкой аргументов для присяжных, к которым они будут наиболее восприимчивы.

Некоторые рекомендуют, чтобы перед удалением из зала судебного заседания свидетели предупреждались о возможности их приглашения в зал для представления присяжным заседателям (это может повлиять на решение вопроса об отводе кого-либо из заседателей)[1130]. При изучении уголовных дел мы такого рода процессуальных действий не встречали. Между тем существует практика знакомить кандидатов в присяжные заседатели со списком свидетелей, подлежащих вызову в суд по делу. Так было, например, при рассмотрении уголовного дела № 2-04/06 по обвинению М.В. Дикина по статье 119, части 3 статьи 33, части 3 статьи 30, пунктам «ж», «з» части 2 статьи 105, части 1 статьи 213 (в ред. Федерального закона от 8 декабря 2003 г.) УК РФ и А.В. Дикина — по статье 119, части 5 статьи 33, части 3 статьи 30, пунктам «ж», «з» части 2 статьи 105, части 2 статьи 222 УК РФ[1131]. Однако заметим, что это положение трудно выполнимо по тем делам, где имеются десятки, а то и сотни свидетелей.

В литературе указывается на необходимость соблюдения следующих рекомендаций при отборе кандидатов в присяжные заседатели[1132]:

1) при опросе граждан, из которых отбираются присяжные, нельзя настраивать их против себя;

2) помнить положения закона об основаниях мотивированного отвода кандидатуры;

3) помнить, какое количество немотивированных отводов можно сделать и сколько уже сделано;

4) не заявлять ходатайство о мотивированном отводе кандидатуры присяжного в его присутствии, если только это не немотивированный отвод (его могут не удовлетворить)[1133];

5) иметь в виду, что имеется связь между этносоциальноэкономическим статусом и голосованием присяжного;

6) использовать предоставленную частью 8 статьи 328 УПК РФ возможность вопросами «прощупать» кандидата в присяжные: не только по обстоятельствам, препятствующим им участвовать в процессе в этом качестве, но и с точки зрения расположенности к вашему делу, интеллектуального уровня и пр.

Юристу, который ведет дело, необходимо угадать, что именно волнует или сосредотачивает на себе внимание судей. Цицерон писал по этому поводу: «Я употребляю все усилия к тому, чтобы проникнуть во внутренний мир судей, угадать, что они чувствуют, что думают, чего ждут, и это нужно мне для того, чтобы легче было повлиять на них своей речью»[1134]. Как замечает Л.Е. Владимиров, важно почувствовать «святое беспокойство» судейской совести, понять в чем оно состоит и чем можно удовлетворить жажду судейской совести[1135].