Тактика судебного доказывания — это искусство подготовки и ведения юристом своего дела в состязательном суде или иначе — совокупность средств и приемов представления и исследования доказательств, аргументирования, а также использование иных средств убеждения (эмоции, язык тела) для достижения намеченной цели. Тактика судебного доказывания строится на знаниях, выработанных криминалистической наукой, психологией, логикой и другими отраслями знания. Следовательно, в широком смысле тактику судебного доказывания можно определить как совокупность приемов, предусмотренных законом, допустимых судебной этикой, которые сторона использует для убеждения в правдоподобости представленных фактов и отстаиваемого тезиса (главного доказательственного факта).

Тактика состоит в умении обратить в свою пользу нейтральные факторы, уменьшить или снять влияние негативных факторов судебно-следственной ситуации; с максимальной пользой для стороны и не вопреки установлению истины по делу использовать те или иные обстоятельства. Стратегия сопряжена с тактикой, и от них в конечном счете зависит и производство тактических приемов: «Тактика ведет войну, а стратегия ею управляет»[1105]. Единым стратегическим замыслом должны быть проникнуты все действия аргументатора в суде. Применение того или иного тактического приема должно быть обусловлено как целью, так и обстоятельствами данной судебной ситуации.

Приведем в качестве примера проблему аргументации, которая, на наш взгляд, должна решаться тактическими средствами. Вигмор писал: «Логика игнорирует время; но ум более или менее обусловлен им. Проблема состоит в том, чтобы удалить это препятствие в максимально возможной степени»[1106]. Фактические данные вступили в формирование нашей веры в последовательные промежутки времени; значит, есть опасность упущения или недостаточного внимания тому или иному из них. В зале суда множество доказательственных фактов в самом деле понимаются один за другим. Следовательно, проблема состоит в том, чтобы скоординировать их. «Знание в самом высоком совершенствовании состояло бы в одновременном владении множеством фактов. Чтобы постичь проблему на отлично, у нас должен быть каждый факт присутствующим с любым другим фактом. Но мы логически слабы и несовершенны относительно факта из-за того, что мы обязаны думать об одной вещи за другой»[1107]. На наш взгляд, искусство аргументации состоит в том, что в максимально объективном виде, в полном объеме представить суду совокупность фактов. Аргументатор должен принимать специальные усилия для того, чтобы судьи не упустили те или иные данные, которые могут помочь им принять объективное решение. У каждого из доказательств есть некоторое доказательное значение, оно не должно быть забыто под наслоениями других фактов. Следовательно, аргументатор не должен позволить судье упустить тот или иной факт — напоминать о нем, актуализировать его внимание на тех или иных частях доказательства, показывать относительную ценность каждого. Важно не дать судье впасть в заблуждение, придавая значение одному фрагменту в массе данных и игнорируя некоторый другой фрагмент, или через переоценивание, или недооценивание любого фрагмента доказательств.

На наш взгляд, диалектическая взаимосвязь различных категорий, объясняющих общие и частные закономерности того, как происходит доказывание-аргументация в суде, наиболее ярко проявляется в тезисе о том, что аргументация не сводится к прениям сторон, а происходит в ходе всего судебного следствия, и даже более того — в ходе всего судебного разбирательства[1108]. Это отмечали многие юристы. Например, В.М. Савицкий писал: «Что касается доказывания на судебном следствии, то там тоже имеет место логическое доказательство (например, когда прокурор делает заявление о ложности показаний свидетеля), но главное содержание этой части судебного разбирательства заключается в исследовании, проверке доказательств, установлении фактов, то есть в доказывании в широком, процессуальном значении этого понятия. Участвуя в допросах подсудимого, свидетелей и потерпевших, осматривая вещественные доказательства и т. д., прокуpop никакого утверждения не выдвигает и не обосновывает, он устанавливает факты, призванные в дальнейшем сыграть роль посылок, с помощью которых он будет в своей речи обосновывать правильность вывода о виновности»[1109].

Естественно, возможна аргументация и вне судебной аудитории, но в развернутом виде довод и аргументация имеют место в суде. Доведение до сведения суда своего мнения (позиции) о фактическом состоянии дела происходит в речах сторон, но не только в речах, как официальных обращениях субъекта к суду, но и в ходе всех прочих форм речевого общения (следственных действиях, прежде всего), что имеют место в судебном заседании. Поэтому аргументативны следственные действия, проводимые в суде. Поскольку внутреннее убеждение у судей складывается по мере исследования доказательств, постольку в ходе исследования в судебном заседании сведений последние оцениваются судьей как достоверные или ложные. Представляемые стороной сведения становятся фактом для судьи, если оказывают на него убеждающее воздействие. Качество достоверности показаний есть оценочная категория, которая используется судьей (иногда рационально, а иногда и бессознательно) для верификации знания. Формирование аргумента (средства убеждения в существовании какого-либо обстоятельства, составляющего предмет доказывания или по-другому — предмета судебного спора) происходит в ходе судебных допросов свидетеля юристами с участием и самого суда. Судебное доказательство — это то, что убеждает судью. Если информация кажется суду неубедительной, сомнительной, она не может быть доказательством. Понятно, что основной убеждающий эффект происходит от смысла сказанного (при даче показаний) или от иного знания, передаваемого в невербальной форме (заметим, таковых очень мало). Однако смысл, информация не могут существовать вне сигнала, вне носителя. Чаще всего в суде носителем информации выступает речь (ведь судебное следствие ведется устно). Поэтому можно согласиться с тем, что сила судебного доказательства определяется:

1) доступностью восприятия речи слушателем;

2) понятностью содержания речи;

3) готовностью адресата согласиться с содержащимися в речи утверждениями;

4) индивидуальным эмоционально-волевым порогом восприятия речи адресата;

5) адекватностью речевой формы контексту судебной ситуации, другим внешним обстоятельствам сообщения[1110].

Итак, важно иметь в виду, что аргументация в суде не ограничивается судебными прениями, где стороны оперируют завершенными доводами, каждое следственное, процессуальное действие аргументативно (потенциально хотя бы), каждый вопрос, задаваемый юристом, но также и то, как вопрос задается; манера ведения допроса, язык тела — все это формирует образ аргументатора как человека искреннего и порядочного, стремящегося к установлению истины или, наоборот, как человека, которому не стоит доверять.

Одно и то же сообщение истолковывается по-разному в зависимости от того, какой психологический статус занимает говорящий с точки зрения его личных отношений, и с учетом того, не воздействовали ли такие первичные эмоции, как злоба или страх, на произносимые слова таким образом, что придавали им противоположный смысл[1111]. Данный важный психологический момент в судебной аргументации подметил Сэр Джеймс Скарлет, который указывал: ничто более так не воздействует на ум присяжных, как результат их собственного исследования; открытия, сделанные ими самими, всегда оказывают на них наибольшее впечатление; именно за свои собственные открытия присяжные держатся с величайшим упорством и часто, вероятно, вплоть до игнорирования противоречащего факта по делу[1112]. Доводы, до которых человек додумывается сам, обычно убеждают его больше, нежели те, которые пришли в голову другим. По этому же поводу есть и высказывание М. Квинтилиана: «Судьи неохотно слушают человека, предвосхищающего должность их»[1113]. В связи с этим наведение исподволь судью к определенному мнению о свидетеле является приемом любого следственного действия.