В отношении зарегистрированных в соответствии с Законом прав на недвижимое имущество установленное соотношение между записью в Едином государственном реестре прав и правоустанавливающим документом трудно объяснить; более того, оно формально противоречит ст. 2 Закона.

4. Участники сделок с недвижимостью, как правило, не в состоянии проводить всеобъемлющую проверку чистоты прав на предмет сделки. В силу этого они подвержены постоянному риску того, что будет обнаружено какое-то «не выявленное» право на интересующий их объект. При этом существует множество незарегистрированных прав, незарегистрированных ограничений прав, незарегистрированных правопритязаний, которые и без регистрации являются действительными, а также технических ошибок, негативно влияющих на права добросовестного приобретателя недвижимости.

Таким образом, в рамках существующей системы, права добросовестного приобретателя, который пользуется сведениями регистрирующего органа, могут быть серьезно ущемлены ранее возникшими правами лиц, не зарегистрированными и практически не поддающимися выявлению в условиях действующего законодательства, а также ограничениями прав в использовании недвижимости, которые зафиксированы в других информационных ресурсах вне системы государственной регистрации, например в связи с правами членов семьи нанимателя жилого помещения. Кроме того, в законодательстве не указываются признаки, позволяющие разграничивать ограничения (обременения), которые нужно регистрировать, и аналогичные «стеснения», регистрация которых не требуется.

5. В настоящее время существует неоправданный временной и юридический разрыв между волеизъявлением правообладателя (приемом заявления на регистрацию прав) и собственно регистрацией. Договор, который в соответствии с федеральным законом подлежит государственной регистрации, «считается заключенным с момента его регистрации». Закон о регистрации прав на недвижимость устанавливает, что датой государственной регистрации является день внесения регистратором записи в единый государственный реестр. Таким образом, каждая такая сделка вступит в силу только после внесения записи регистратором. Такая схема ущемляет права граждан и организаций: каждый, заключающий сделку с недвижимостью, попадает в зависимость от регистратора. Вступление в силу договора важно само по себе, а по закону регистрация может быть приостановлена.

6. Право собственности, обеспеченное механизмом реализации и защиты, имеет огромное значение для нормального функционирования гражданского оборота и развития экономической деятельности в правовом государстве. Институт нотариата имеет все возможности для эффективного обеспечения защиты прав участников гражданского оборота, не ограничивая их свободу [154] , с учетом принципов, действующих в сфере экономической деятельности и гражданского оборота. [155]

Эволюция института нотариата демонстрирует, что особенно велика роль нотариата в придании стабильности праву собственности, в частности путем удостоверения сделок; сложно переоценить значение нотариальной деятельности в сфере иных аспектов гражданского оборота.

Можно выделить несколько целей нотариата в защите права собственности в сфере гражданского оборота. Прежде всего это защита права собственности, придание ему необходимой доказательственности и стабильности. На реализацию этой цели направлены нотариальные действия по удостоверению сделок, прав и фактов, обеспечению доказательств и пр.

Обязательное нотариальное оформление предусмотрено для договора ренты (ст. 584 ГК РФ), кроме того, предусматривается обязательное нотариальное удостоверение завещаний (в том числе при завещании недвижимости).

Добровольное нотариальное удостоверение сделок производится по соглашению сторон. Например, граждане договариваются для квалифицированного оформления соглашения обратиться к нотариусу.

Положения законодательства об отмене обязательного нотариального удостоверения сделок с недвижимостью послужили поводом для выдвижения предложений о разработке подзаконных актов на региональном уровне об установлении обязательного нотариального удостоверения. Реализация подобного рода предложений не соответствовала бы букве и смыслу закона, поскольку создание гражданско-правовых норм является прерогативой федеральных органов власти, и поэтому любые подобные действия местных властей были бы неконституционны [156] . Тем более, что отказ законодателя от нотариального удостоверения сделок с недвижимостью не носит абсолютного характера.

В пользу сторонников простой письменной формы говорит и то обстоятельство, что нотариальное удостоверение ипотеки было отменено Федеральным законом «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» от 30 декабря 2004 г. № 213-ФЗ (изменения в п. 2 ст. 339 ГК РФ) и Федеральным законом «О внесении изменений в Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 30 декабря 2004 г. № 216-ФЗ (изменения в ст. 10 Закона об ипотеке). А ведь договор об ипотеке обладает множеством нюансов, и, тем не менее, законодатель отказался от его нотариального удостоверения.

Проведенный анализ позволяет сделать следующие выводы:

В литературе справедливо отмечается, что система государственной регистрации не может замещать функции нотариата, так как эти институты выполняют различные функции: нотариус удостоверяет сделку, государственный регистратор регистрирует право или сделку. Эти институты могут успешно функционировать, взаимно дополняя друг друга.

Защита прав граждан не сводится только к восстановлению или признанию нарушенных или оспариваемых прав; обязанностью государства является и недопущение их нарушения или оспаривания [157] . Институт нотариата осуществляет превентивное правосудие, т. е. путем нотариального удостоверения сделок с недвижимостью способствует снижению споров, связанных с такими сделками.

Квалифицированная работа нотариуса с лицами, обращающимися за совершением нотариального удостоверения сделки с недвижимостью, способствует выяснению их истинной воли, согласованию не только обязательных, но и желательных для сторон факультативных условий сделки, что направлено на защиту более слабой юридически и экономически стороны сделки. Деятельность нотариуса на стадии заключения сделки снижает вероятность возникновения связанных с ней споров. Кроме того, нотариальное удостоверение сделок с недвижимостью не затягивает процедуру заключения договоров и не влечет необоснованных и высоких расходов для сторон.

Для обеспечения интересов собственника немаловажно и то, что в соответствии с п. 3 ст. 15 Закона о регистрации регистратор является государственным служащим, работающим по трудовому договору, и за ущерб, причиненный своими действиями, он несет ответственность перед своим учреждением (а не перед стороной непосредственно) по нормам трудового законодательства, а именно в пределах своего среднемесячного заработка.

В случае нотариального удостоверения сделки вопрос об ответственности, как уже отмечалось, решается по-другому. Частнопрактикующий нотариус отвечает за свои действия всем своим имуществом. Убытки, причиненные нотариусом, возмещаются за счет страховой суммы, а в случае ее недостаточности – за счет другого имущества нотариуса. Таким образом, рискует не гражданин, а нотариус.

Итак, обеспечение законности в области оборота недвижимости невозможно без возвращения законодательного закрепления нотариальной формы для всех сделок с недвижимым имуществом. Современная, сконструированная по англо-американской модели, система государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, созданная в соответствии с Гражданским кодексом, не способна в полной мере создать гарантии стабильности и бесконфликтности оборота недвижимости и защиты прав его субъектов. Орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, несет ответственность лишь за форму сделки, но не за ее содержание, он констатирует лишь сам факт возникновения права и не может считаться надежной гарантией от недобросовестных контрагентов.