Таким образом об одних из существеннейших пунктов истории феодализма мы ничего не знаем, о других не имеем доказанных выводов. Вся теория является делом будущего, а пока прочим исследователям отечественной старины приходится только ждать, имея перед собой громадное количество исторических фактов, не согласных с этой теорией, или по крайней мере еще не примиренных с нею. Мы вовсе не расположены заранее предсказывать такую или иную судьбу какой-либо идеи: надо выжидать, когда она осуществится[103]. Подобранные же теперь отдельные факты обозначают пока не феодализм, знакомый нам по истории средневековой Западной Европы, а то всемирно-историческое явление смешения государственных и частных начал права, которое наблюдается и в дореформенной Японии, и в среднеазиатских тарханах, и в древнеримском клиенстве, и в византийских поместьях[104].

И. О федеративном начале на Руси

Проф. Дьяконов спрашивает: «Что же такое союз князей? Действительный факт или акт идеального сознания? Если он весьма часто нарушается практикой, то значит он существовал не в действительности, а лишь в сознании современников», и затем заключает: «Это общественный идеал, факт из истории общественного сознания, а не из истории учредений» (И. с. С. 295–296). Прежде – насчет признака бытия учреждений: если что-либо часто нарушается, то тут нет будто бы нормы. В наши времена каждодневно и даже ежечасно нарушаются нормы уголовного права (ворами, разбойниками и даже порядочными людьми из-за мести, самоуправства и пр.); отсюда нельзя заключить, что у нас не существует норм уголовного права. Так, при законе, не меньше того подлежат возможности нарушения нормы обычного права; тем не менее они существуют. Итак, от нарушения нормы никак нельзя заключать к небытию ее. Отвергнув этот отрицательный признак, мы должны лишь иметь достаточные положительные основания для признания бытия нормы. Есть ли таковые у нас в данном случае? Текст нашей книги содержит в себе немало указаний для полной достоверности этой мысли. Теперь принуждены мы кое-что добавить не к фактам, а к разъяснению их. Проф. Сергеевич полагает, что договоры (в том числе междукняжеские; см. Лекции и исследования, изд. 1903 г., с. 35–36) создают право; мы полагаем, что договоры выражают право (но могут и не выражать, а нарушать его сообразно с другими источниками распознавания права, но теперь не об этом речь). Согласимся на время с проф. Сергеевичем (что для проф. Дьяконова вовсе не трудно). Перед нами факт (1177 г.), по которому князья состоят в договоре между собой относительно следующего предмета: «договор наш таков: если князь провинится (совершит преступление), то наказывается лишением власти, а боярин – смертию». Мы не знаем, когда какие князья заключили такой договор, но знаем, что такой порядок установлен не в 1177 г. и не двумя тогдашними князьями – Киевским и Черниговским; мы знаем, что именно такой порядок соблюдался в 1097–1100 гг., когда князья наказывали князя Давида Волынского. По теории проф. Сергеевича, здесь договор создал новое право (по нашему мнению, здесь выразилась норма, установленная обычным правом). Во всяком случае это – норма. В чем же она состоит? Все князья признают, что обладают правом наказания над кем-либо из князей, совершившим преступление, и над его боярами. Какие же это преступления князей и бояр могли подлежать суду прочих князей? Ни в каком случае не преступления против права, господствующего в той земле, где преступный князь правит: там судит его вече и смещает. Еще менее бояре его могли подлежать наказанию со стороны каких-то чужих князей, когда над ними есть власть своего князя и народного веча. Да и нет надобности делать какие-либо предположения и догадки, когда приведенные факты ясно указывают, что дело идет о междукняжеских отношениях. Итак, в этой сфере существует норма (учреждение), установленная договором (по Сергеевичу), или обычным правом (по нашему решительному мнению), которая охраняется судом и санкционируется наказанием; здесь есть власть, производящая этот суд и наказание, именно комплекс (собор) прочих князей. Sapienti sat.

Остается сказать, как мирится существование подобного учреждения с раздельностью земель в государственном отношении. Если даже в настоящее время, при сравнительной точности понятий государственного права, возможно существование союзных государств и государственных союзов (Bundes – Staat и Staaten – Bund), если теперь возможно существование нескольких королевств в одной империи и нескольких государств (штатов) в одном союзе, – то нечего говорить о временах, когда еще только вырабатывалась идея государства в нашем смысле слова, когда переходные оттенки между государственным и международным правом были многочисленны и разнообразны. В нашей исторической литературе давно заявлена мысль о федеративном начале Древней России (Н.И. Костомаровым). Историки права совсем умалчивают об этой идее, вероятно, потому, что находят ее несостоятельной. И мы находим ее несостоятельной в смысле обозначения основной и главной формы древнерусского государственного устройства; сверх того, у Н.И. Костомарова она и аргументирована шатко, без указания юридических основ ее. Еще менее годится такая теория как идеал русского государства на все его времена (мысль, которую некогда приписывали Н.И. Костомарову). – Но мы не только не вправе замалчивать эту идею, но можем и должны дать ей отдельное место в ряду пережитых форм русского государственного порядка. – Это переходная и временная форма, стоящая между государственной раздельностью русских земель и наступившим за нею единодержавием в двух русских государствах, наконец – в одном (империи). Нам казалось, что такая схема эволюции форм государства в нашей книге представлена довольно ясно и сознательно, а не по методологической ошибке, т. е. обмолвке. Судя по замечаниям проф. Дьяконова, нам следовало и здесь дважды подчеркнуть мысль о переходной форме от раздельности земель к единодержавию и даже создать особую рубрику для нее (в XII–XIII вв.). Но, увы, другой наш сотоварищ по науке упрекает нас в излишнем якобы множестве рубрик. Трудное положение!

Указанную переходную форму мы считаем временной и нетвердой. Идеальное представление людей XII и XIII вв. о единстве национального государства далеко не удовлетворялось такими суррогатами единства, каков был союз князей. Между тем проф. Дьяконов полагает, будто мы к этому союзу и относим идеальные стремления тоговременных передовых людей (например, певца «Слова о полку Игореве»).

К. Обычное право

К изложенной в тексте схеме образования обычного права некоторые, признавая ее в общем правильной, желали бы добавить еще одно положение, а именно: «индивидуальность еще не дифференцировалась, психическая организация всей массы населения почти одинакова». (Л. Руднев. «О дух. завещ.». С. 30). Необходимость такой прибавки аргументируется тем, что, «как бы ни были однообразны причины и способ их действия в приложении к разнородному материалу, разным психическим организациям, они могут не дать сходных результатов, и общая для всех сознаний норма обычного права не будет создана». Мы считали и считаем эту добавку излишней, ибо единство психических (и физических) законов природы человека не теряется ни при каком дальнейшем дифференцировании личностей, групп населения и наций; главные, основные нормы остаются одинаковыми во всем роде человеческом; по нациям и частям их (но не по лицам) видоизменяются лишь частности (в зависимости от местных и экономических условий), без разрушения единства национального права (см. выше Дополнение А.). Все это мы предполагали достаточно известным, между тем проф. Дьяконов упрекает нас в «намеренной» уклончивости от ответа.