Какая сторона подлежала испытаниям? Думают, что в некоторых случаях подлежал испытанию истец, в других – ответчик: а именно, когда истец представил какие-либо улики, но недостаточные для полного убеждения в виновности ответчика, то подвергался испытанию ответчик (Кар. 100). Если же истец не представил никаких доказательств, то испытанию подвергается он сам (таково мнение Пахмана). Мнение, что испытаниям подвергались обе стороны всякий раз, высказано еще Дубенским. Русская Правда (99 и 100 ст. Кар.) различает последствия испытаний, смотря по качеству улик, которые повели к испытанию: если истец ведет ответчика к железу потому, что кто-либо из свободных людей свидетельствует против последнего, или потому, что видели обвиняемого проходящим около места совершения преступления, или по другим уликам («запа нань будет»), то он (истец) не платит ответчику за муку, если ответчик выйдет невредимым из испытания. Если же, напротив, истец подвергает ответчика испытанию по речам холопа, то платит оправданному ответчику за муку. Пахман находит, что «если бы подвергались испытанию и тот и другой, то никогда дела не могли бы решаться, по свойству самого испытания железом, долженствовавшего, по обыкновенным законам природы, иметь одни и те же последствия» (с. 75–76). Но Русская Правда предвидит, однако, что последствия для испытуемого могут быть и благоприятные («оже не ожжется»). Если бы всякий раз испытания имели одни и те же последствия, то употребление их было бы совершенной нелепостью и не могло бы продержаться и нескольких лет. В самом деле, в чем смысл испытаний и каковы могли быть последствия их? Здесь надо иметь в виду, что нам неизвестно, когда свидетельствовался обжог, тотчас ли после испытания, или спустя некоторое определенное время. По аналогии древнепольского права, следует думать, что дело происходило именно в этом последнем смысле; тогда, если испытания сопровождались долговременными следами (ранами) и страданиями, то человек признавался виновным. Но не у всякого могли оказаться именно эти последствия. Испытания имели окончательную решающую силу.
4. Поле (судебный поединок). Все изложенные выше средства борьбы стоят между собой в тесном соотношении: если есть послухи, то дело решается ими; если нет послухов, то следует (смотря по ценности иска) рота или жребий, испытание водой или железом. Совершенно вне этой лестницы стоит поле. Поле в наших источниках не упоминается до XIII в. (т. е. когда из законов исчезают ордалии); но потом непрерывно существует до XVII в. Первое упоминание о нем содержится в Договоре с немцами 1229 г. (ст. 15 и 16). Здесь судебные поединки сопоставлены рядом с ордалиями; но как поединки, так и ордалии предоставлены на волю сторон. В иноземных сказаниях о руссах свидетельства о поединках восходят к X–XI вв.; именно арабы Ибн-Даста и Мукаддези говорят, что недовольные решением князя решают спор своими мечами. Несомненно, что судебные поединки зарождаются в глубокой древности из самих свойств первоначального процесса (личной борьбы), столь же древни у нас, как война (международный суд Божий), и следовательно, отнюдь не заимствованы нами извне. Надобно думать, что судебные поединки, существуя рядом с ордалиями, как их замена, зависящая от произвола сторон, к XIII в. начали вытеснять собой ордалии. Доказательство этого мы найдем в том, что дела, которые вели к полю, совершенно те же самые, которые вели к ордалиям.
Существенное условие судебного поединка есть равенство сторон, которое понималось преимущественно в смысле физического равенства. Отсюда следуют положения: на поединок могут выходить только мужчина против мужчины, женщина против женщины, но не мужчина против женщины (Пск. судн. гр., 119). Старые, увечные, дети и монахи не обязаны выходить на поединок против взрослых и здоровых. В обоих случаях сторона слабейшая может иметь «наймитов», наемных борцов. Но так как в таком случае равенство положений нарушалось, то и другая сторона получала право иметь наймита. Послух ни в каком случае не мог иметь наймита (Пск. судн. гр., 21). Дальнейшее условие поединка – равенство оружия: у нас оружием могли быть мечи и дубины («дерево»: Дог. 1227 г., ст. 16). Думать надобно (по соображению с последующими порядками), что первое было оружием лиц высших классов, второе – низших. Третье условие поединка – время и место его. По Новгородской судной грамоте, поединок может последовать не прежде двух недель после того, как дело рассматривалось в суде; если поединок в этот срок не состоялся, то обвиняется та сторона, которая уклонилась от него. Местом поединка было нарочно назначенное для того «поле», особый театр битвы за городом. При поединке должны были присутствовать чиновники суда.
В каких делах имело место поле? Мы уже сказали, что сфера применения поединка совпадает с сферой применения ордалий; следовательно, поединки присуждались по искам, возникающим из преступлений (Пск. судн. гр., 27). Далее, поле имело применение в тех исках о поземельной собственности, в которых право обеих сторон утверждается равносильными письменными актами (Пск. судн. гр., 10). Наконец, поле применяется в исках, возникающих из таких договоров, которые не требовали формального заключения сделки (Пск. судн. гр., 92, 101). Во всех других случаях поле положительно запрещено. (Пск. судн. гр., 28).
Кто должен выходить на поле? С одной стороны – ответчик, с другой – или послух, или истец. Ответчик предъявляет вызов к послуху; если послух уклонится от вызова, то вызывается истец (Новг. судн. гр., 35).
Последствия судебных поединков те, что победитель во всяком случае признается правым. На основании выражения Пск. судн. гр. «на трупу кун не имати» заключали (Энгельман), что если поединок кончался смертью одного противника, то победитель лишался права на получение исковой суммы, потому что со смертью лица падали и все обязательства, лежавшие на нем. Но это толкование неверно: приведенная фраза Пск. судн. гр. означает следующее: прежде победитель овладевал трупом убитого на поле и требовал с родственников выкупа его; закон воспрещает это, позволяя победителю взять лишь доспехи с убитого (Пск. судн. гр., 37).
Поле возбуждало уже рано против себя осуждающую деятельность церковной власти: митрополит Фотий в 1410 г. в грамоте к новгородцам приказывает: «Позванному на поле и потом явившемуся к священнику не давать св. причащения и целовать крест, подобно псу; который же священник удостоит его божественных таинств, то он за сие лишается своего сана. Если кто, вышед на поле, убьет человека и сделается душегубцем, то, по слову Василия В., таковый не входит в церковь 4 года и должен быть отлучен на 18 лет от причащения и вкушения богородицына хлеба; убитого же не предавать земле; если же какой священник вопреки сему поступит, в таком случие лишается священства. Ежели кто, вышед на поле, сойдет не бившись, такового должно отлучить на 7 лет от причащения и всего священного» (см. Рус. ист. сб. Т. I). Вот все древнейшие средства судебной борьбы. Посредством каждого из них сами стороны решают дело.
Акты. К концу описываемой эпохи происходит переворот в этой системе: а именно являются на суде письменные доказательства (акты) в большей части исков, возникающих из договоров, которые прежде решались послухами, и в тяжбах о недвижимом имуществе. Акты эти или неформальные – доски, или формальные – записи. Первые – домашние акты, вторые – укрепленные. Укрепление во Пскове происходило через оставление копии в ларе Св. Троицы. Первые не исключали возможности ни свидетельских показаний, ни судов Божиих; вторые решали дело безусловно.
Процесс в древнюю эпоху как начинается, ведется, так и оканчивается силами самих сторон. Решение суда в древнюю эпоху давалось словесное, затем уже в конце 1-го периода имеет форму грамоты, или «правой», если суд состоялся, или «бессудной», если сторона обвинена по неявке. Обвиненный выдается правой стороне для удовлетворения ее. Удовлетворение, хотя и постановленное судом на основании закона, составляет, однако, предмет новых условий между сторонами, «переговоров» между ними (Новг. судн. гр., 31). Но если обвиненный не входит в условие, не удовлетворяет оправданного, то все государство в совокупности призывается к содействию оправданной стороне: Новгородская судная грамота постановляет, что, если в течение одного месяца обвиненный не удовлетворяет судью и противную сторону, то позволяется взять пристава от веча и арестовать его в городе или в селе; а если он будет скрываться от приставов, то казнить его всем Великим Новгородом (ст. 31).