При нэпе сеть концентрационных лагерей расширилась: с 84 в конце 1920 г. до 315 в октябре 1923-го¹²⁸. Частью лагерей заведовал Комиссариат внутренних дел, другими ГПУ. Самые известные из них были расположены на крайнем Севере, на Соловках (Соловецкий лагерь особого назначения, или СЛОН), откуда редко кто выходил живым. Здесь вместе с обычными преступниками содержались пленные белогвардейские офицеры, участники крестьянских восстаний в Тамбове и других губерниях и матросы Кронштадта. Смертность среди заключенных была очень высокой: за один год (1925) в СЛОНе зарегистрировано 18 350 умерших¹²⁹. Когда летом 1923 г. лагерь оказался переполнен, власти расширили его за счет строений древнего монастыря на Соловецких островах, который использовался для заключения лиц, обвиненных в антигосударственной или антицерковной деятельности, еще со времен царствования Ивана Грозного. В 1923 г. в Соловецком лагере, самом крупном в системе ГПУ, содержалось 4 тыс. заключенных, включая 252 социалиста¹³⁰.

В период нэпа принцип «революционной законности» в России нарушался с той же легкостью, с какой прежде, и не только из-за чрезвычайных судебных полномочий, присвоенных ГПУ, но и потому, что Ленин рассматривал закон как орудие политики, а суды — как верных слуг правительства. Его концепция права стала ясна в 1922 г., когда составлялся проект первого в советском государстве уголовного кодекса. Недовольный проектом, представленным наркомом юстиции Д.И.Курским, Ленин дал точные указания относительно политических преступлений. К ним он относил «пропаганду, или агитацию, или участие в организации, или содействие организациям, действующие (пропаганда и агитация) в направлении помощи» международной буржуазии. Такие преступления карались «высшей мерой наказания» либо, при смягчающих вину обстоятельствах, лишением свободы или высылкой за границу¹³¹. Ленинские формулировки напоминали столь же расплывчатые определения политических преступлений из Уложения о наказаниях 1845 г., составленного в царствование Николая I, где предусматривались суровые кары лицам, «изобличенным в составлении и распространении письменных или печатных сочинений или изображений с целью возбудить неуважение к Верховной власти, или же к личным качествам Государя, или к управлению Его государством». При царизме, однако, такие действия не карались смертью¹³². Следуя ленинским инструкциям, советские юристы составили «всеядную» — omnibus clause — статью 57, которая предоставила судам полное право приговаривать неугодных за так называемую контрреволюционную деятельность, которой Сталин впоследствии воспользовался, придавая вид законности развязанному им террору. Из указаний, данных Лениным Курскому относительно назначения правосудия, совершенно ясно, что вождь прекрасно понимал, к чему могут привести его инструкции: «открыто выставить принципиальное и политически правдивое (а не только юридически-узкое) положение, мотивирующее суть и оправдание террора… Суд должен не устранить террор… а обосновать и узаконить его принципиально»¹³³. Впервые в истории права функции судебной процедуры определялись не в смысле отправления правосудия, а для устрашения населения.

Советские историки права, обсуждая правоприменительную практику 20-х годов, определяли закон как «дисциплинирующее начало, способствующее укреплению советского государства и развитию социалистической экономики». [Сорок лет советского права. Т. 1. Л., 1957. С. 72. Эта концепция продолжала, по духу, если не буквально, царскую традицию. По словам одного из специалистов по конституционному праву в дореволюционной России, функция права заключалась не столько в установлении правосудия, сколько в поддержании общественного порядка (Коркунов Н.М. Русское государственное право. СПб., 1909. Т. 1. С. 215–222)]. Это определение оправдывало репрессии по отношению к любому отдельному лицу или группе лиц, которые, по мнению властей, наносили вред интересам государства или препятствовали развитию нового экономического порядка. Таким образом, «ликвидация» «кулаков», произведенная Сталиным в 1928–1931 гг., в ходе которой миллионы крестьян были лишены имущества и депортированы из родных мест, в основном по лагерям, где находили свою смерть, проводилась строго в рамках ленинской юриспруденции¹³⁴. Согласно статье 1 первого советского Гражданского кодекса 1923 года гражданские права охраняются законом, только если они не осуществляются «в противоречии с их социально-хозяйственным назначением»¹³⁵.

Чтобы судьям было проще исполнять новые обязанности, Ленин освободил их от традиционных юридических норм и процедур. Преступное деяние определялась не по формальным критериям — нарушение закона, — но по тем потенциальным последствиям, которые это деяние могло за собой повлечь, то есть согласно некоему «материальному» или «социологическому» стандарту, определявшему преступление как «всякое общественно опасное действие или бездействие, угрожающее основам советского строя и правопорядку»¹³⁶. Виновность могла быть также установлена путем доказательства «намерения», объектом наказания становилось «субъективное уголовное намерение». [Schlesinger R. Soviet Legal Theory. New York, 1945. P. 76. И в этом случае тоже существует исторический прецедент: в Уложении 1649 г. в случаях, касающихся преступлений против государства, не делается различия между намерением и деянием (Пайпс Р., Россия при старом режиме, М., 2004. С. 155).]. В 1923 г. в приложении к статье 57 Уголовного кодекса дается столь широкое определение «контрреволюционной» деятельности, что оно перекрывает собой любое деяние, не угодное властям. Помимо действий, совершаемых с явной целью свержения или ослабления сушествующего строя, или оказания помощи «международной буржуазии», как «контрреволюционное» квалифицируется действие, «которое, не будучи непосредственно направлено на достижение вышеуказанных целей, тем не менее, заведомо для совершившего деяние, содержит в себе покушение на основные политические или хозяйственные завоевания пролетарской революции»¹³⁷.

Согласно такому определению, намерение получить прибыль, например, может быть истолковано как контрреволюционная деятельность и вполне заслуживать высшей меры наказания. Комментируя изменение статьи 57, Н.В.Крыленко отмечал, что такая «эластичность» карательной политики нужна для того, чтобы бороться с преобладающими «скрытыми формами контрреволюционной деятельности»¹³⁸. Принцип «аналогий» позволял судить граждан за преступления, не описанные непосредственно в кодексе, но сходные по сути (статья 10 Уголовного кодекса). [Этот принцип применялся следующим образом: «[ст. ст. 57 и 74 дают] общее определение преступлений контрреволюционных и против порядка управления. На основании ст. ст. 57 и 74, если бы было совершено деяние, подпадающее под общее понятие государственного преступления, но в Кодексе в качестве отдельного вида не предусмотренное, то в силу статьи 10 могла быть применена статья того же раздела, по содержанию наиболее сходная» (Трайнин А.Н. Уголовное право РСФСР: Часть особенная. Л., 1925. С. 7).].

Такие стандарты были весьма растяжимыми. Советский юрист А.Н.Трайнин, доводя партийную философию права до ее логического завершения, доказывал в 1929 г., то есть пока еще сталинский террор не развернулся в полную силу, что существуют случаи, когда «уголовная репрессия применяется при отсутствии "вины"»¹³⁹. Трудно зайти дальше в разрушении основ права и законности.

Целью судебных заседаний, проводившихся на этих принципах, было не доказательство вины или невиновности — это предопределялось заранее партийными властями, — но получение еще одной трибуны для политической агитации и пропаганды с целью воспитания населения. Юристы, взявшие на себя роль защитников на судебном процессе, должны были состоять в Коммунистической партии и принимали виновность своих подзащитных как данность, ограничиваясь приведением смягчающих обстоятельств. Пока был жив Ленин, «чистосердечное» признание своей вины вкупе с ложными свидетельствами против других подзащитных еще могли спасти подсудимого или хотя бы смягчить приговор. Позднее даже этого стало недостаточно.