Точно так же, когда встает вопрос о смысле писаного закона, толкователем закона является не тот, кто пишет комментарии к нему, ибо комментарии еще более подвержены лжетолкованиям, чем текст, и нуждаются в других комментариях, так что им не будет конца. И поэтому если нет толкователя, который уполномочен на то сувереном и от толкований которого подчиненные судьи не имеют права отступить, то толкователями могут быть лишь обычные судьи, кем они и являются в случаях неписаного закона, и их приговоры суть законы для тяжущихся сторон, но эти приговоры не обязывают других судей выносить подобные приговоры в подобных случаях. Ибо судья может ошибаться в толковании даже писаных законов, но ошибка подчиненного судьи не может изменить закона, который является общим постановлением суверена.
Различие между буквой и смыслом (sentence) закона. В писаных законах люди обычно различают букву закона и его смысл, и если под буквой понимать все, что может быть выведено из одних слов, то это различение вполне правильно. Ибо значение почти всех слов самих по себе или благодаря метафорическому их употреблению двояко, и они могут быть использованы в различных смыслах (senses), закон же имеет лишь один смысл. Однако, если под буквой закона подразумевать его буквальный смысл, тогда буква есть то же самое, что смысл (sentence) или намерение закона, ибо буквальный смысл есть тот, который законодатель хотел вложить в букву закона. Намерение же законодателя всегда предполагается совпадающим с принципом справедливости, ибо думать иначе о суверене было бы большим оскорблением его со стороны судьи. Если поэтому слова закона не дают достаточных указаний для разумного решения, судья обязан дополнительно руководствоваться естественным законом, а если случай слишком сложен, то он обязан отсрочить свое решение до получения более широких полномочий. Например, писаный закон постановляет, что человек, который силой был выброшен из своего дома, силой же должен быть водворен обратно. Но вот случилось, что человек по халатности оставил свои дом открытым и по возвращении был силой не впущен в него. Для данного случая специального закона нет. Но очевидно, что данный случай содержится в том же самом законе, ибо иначе не было бы вообще возможности восстановить такого человека в его правах, каковое предположение противоречило бы намерению законодателя. Другой пример: слова закона повелевают судье выносить решение в соответствии со свидетельскими показаниями. Но вот человек ложно обвиняется в преступлении, причем сам судья видит, что это преступление совершено кем-нибудь другим, а не обвиняемым. В этом случае судья не может ни следовать букве закона и выносить обвинительный приговор, ни вынести оправдательный приговор против показаний свидетелей, что было бы против буквы закона. Поэтому судья в таком случае обязан обращаться к суверену с просьбой назначить для этого дела другого судью, а его самого привлечь в качестве свидетеля. Таким образом, неувязка, вытекающая из буквы писаного закона, может служить для судьи руководящей нитью при вскрытии намерения закона и тем самым способствовать лучшему истолкованию последнего. Однако никакая неувязка не может оправдать решение, идущее вразрез с законом. Ибо каждый судья поставлен для того, чтобы решать, что есть право и что не есть право, а не для того, чтобы решать, что удобно и что неудобно для государства.
Способности, которыми должен обладать судья. Способности, которыми должен обладать хороший толкователь закона, т. е. хороший судья, неодинаковы со способностями, необходимыми для адвоката, который должен хорошо знать законы. Ибо, подобно тому как судья обязан почерпывать знание факта только из показаний свидетелей, точно так же он обязан почерпывать знание закона лишь из уложений и постановлений суверена, на которые ссылаются тяжущиеся стороны или которые сообщены ему тем, кто имеет на это полномочия. И у судьи нет необходимости заранее изучать дело, подлежащее его решению. Ибо то, что он должен сказать в отношении факта, он узнает от свидетелей, а то, что он должен сказать в отношении закона, он узнает в ходе процесса от тяжущихся сторон и от того, кто имеет право толковать закон на месте. Лорды верхней палаты Англии были судьями, и очень много сложных дел слушалось и решалось ими, и, однако, мало кто из них был сведущ в юриспруденции, и еще меньше среди них было профессиональных юристов, и хотя они и советовались с законоведами, назначенными с этой целью для присутствия в верхней палате, однако только сами лорды имели полномочие выносить решение. Точно так же в обычных судах судьями являются двенадцать человек из общин (т. е. присяжные), которые выносят решение не только в отношении факта, но и в отношении права и выносят приговоры в пользу истца или ответчика, т. е. являются судьями не только факта, но также и права; а там, где речь идет о преступлении, они не только решают, было или не было совершено преступление, но также имело ли место преднамеренное или неумышленное убийство, измена, нападение и т. п., каковое решение уже касается юридической стороны дела. Но так как не предполагается, чтобы судьи сами были сведущи в законах, то при них находится юрист, уполномоченный разъяснять им юридическую сторону подлежащего их решению дела. Однако если судьи выносят решение, несогласное с его мнением, то они не подлежат за это наказанию, если не будет доказано, что они вынесли это решение против своей совести или что они были подкуплены.
Качествами, делающими судью, или толкователя законов, хорошим, являются, во-первых, ясное понимание основного естественного закона, называемого справедливостью; оно зависит не от чтения книг, а от собственного естественного разума человека и от его умения размышлять и предполагается у тех людей, которые имеют наибольший досуг и наибольшую склонность размышлять о принципе справедливости. Вторым качеством является презрение к излишнему богатству и к чинам. Третьим качеством – способность отвлечься в своем суждении от всякой боязни, гнева, ненависти, любви и сострадания. Четвертым – способность терпеливо и внимательно выслушивать и запоминать, обдумывать и применять слышанное.
Различные виды законов. Различение и разделение законов производились по-разному в зависимости от различия методов писавших о них людей. Ибо это разделение зависит не от природы самих законов, а от цели писателя и обусловлено его методом. В кодексе Юстиниана21 мы находим семь видов гражданских законов:
1. Эдикты, указы и распоряжения принцепса, т. е. императора, так как в нем была сосредоточена вся власть народа. Нечто подобное представляют собой указы английских королей.
2. Декреты всего римского народа (включая и сенат), принятые по поводу предложений, поставленных на голосование в народном собрании сенатом. Эти декреты были сначала законами в силу принадлежавшей пароду верховной власти, и те из них, которые не были отменены императорами, остались законами в силу одобрения их императорской властью. Ибо не следует упускать из виду, что все законы, имеющие обязательную силу, являются законами в силу авторитета того, кто имеет власть отменять их. Нечто аналогичное этим законам представляют собой парламентские постановления в Англии.
3. Декреты народного собрания (без сената), принятые по поводу предложений, внесенных в собрание народными трибунами. Ибо те из этих декретов, которые не были отменены императорами, остались законами в силу авторитета императорской власти. Нечто аналогичное этим законам представляют собой постановления палаты общин в Англии.
4. Senatus consulta, т. е. постановления сената, ибо, когда народ Рима стал слишком многочисленным и собирать его стало неудобно, императоры сочли целесообразным, чтобы люди руководствовались постановлениями сената, а не декретами народных собраний. Эти постановления имеют некоторое сходство с постановлением государственного совета.
5. Эдикты преторов и (в некоторых случаях) эдилов, представлявших собой нечто вроде главных судей в судах Англии.
6. Responsa prudentum, т. е. решения и мнения тех юристов, которым император дал право толковать закон и давать ответы тем, кто будет спрашивать их совета по вопросам права; постановления императора обязывали судей следовать в своих решениях этим советам. Эти решения и мнения представляли бы собой нечто подобное записям судебных решений в Англии, если бы английский закон обязывал других судей руководствоваться этими записями. Но в Англии судьи обычного права являются не судьями в собственном смысле, a juris consult!, у которых судьи (т. е. лорды или двенадцать присяжных) спрашивают совета по вопросам права.