Введение специального режима для публичных договоров требует установления достаточно определенных границ рассматриваемого понятия.

Четвертый раздел ГК («Отдельные виды обязательств») в ряде случаев прямо называет соответствующие договоры публичными. Так, к числу публичных отнесены договоры розничной купли-продажи (п. 2 ст. 492 ГК), бытового подряда (п. 2 ст. 730 ГК), перевозки транспортом общего пользования (п. 2 ст. 789 ГК), проката (п. 3 ст. 626 ГК), личного страхования (п. 1 ст. 927 ГК), хранения товаров на складах общего пользования (п. 2 ст. 908 ГК), хранения в камерах хранения транспортных организаций (п. 1 ст. 923 ГК), а при определенных условиях – договоры банковского вклада (п. 2 ст. 834 ГК) и хранения в ломбарде (п. 1 ст. 919 ГК).

Однако следует учитывать, что ст. 426 ГК вначале определяет признаки, необходимые и достаточные для признания договора публичным, и лишь затем устанавливает для таких договоров специальный режим. При такой структуре соответствующей статьи наименование договора определенного типа, вида и подвида публичным не является обязательным условием применения данной статьи. Подобное указание может иметь самостоятельное значение только в случае, когда законодатель стремится ограничить рамки договора, на который распространяется ст. 426 ГК. Примером может служить п. 2 ст. 834 ГК, подчеркивающий, что публичным признается только договор банковского вклада, в котором в качестве вкладчика выступает гражданин, или п. 1 ст. 919 ГК, признающий публичным заключенный ломбардом договор, в котором предметом служат вещи, принадлежащие гражданам.

Таким образом, публичным является любой договор, который удовлетворяет признакам, указанным в ст. 426 ГК. Сделанный вывод полностью относится к моделям соответствующих договоров, которые находятся за пределами Кодекса, в том числе и не названным ни в ГК, ни в ином правовом акте. Точно так же нет препятствий считать публичным урегулированный в самом ГК договор, который Кодекс прямо не именует таким. В этой связи интерес представляет договор банковского счета. Статья 846 ГК не содержит прямых указаний на публичный характер указанного договора. В то же время в ней выделен один элемент правового режима публичных договоров. Имеется в виду, что на банк возлагается обязанность заключить договор с клиентом, который обратился с предложением открыть счет на условиях, объявленных банком для счетов данного вида. Установлено, что банк не вправе отказать в открытии счета, если совершение соответствующих операций предусмотрено законом, учредительными документами банка и выданной ему лицензией. Приведенное правило не действует только в случаях, когда такой отказ вызван отсутствием у банка возможности принять на банковское обслуживание либо допускается законом или иными правовыми актами.

При сопоставлении положений ГК о банковском счете с нормами о публичном договоре (ст. 426 ГК) нетрудно усмотреть, что абзац 3 п. 2 ст. 846 ГК, который предусматривает, что при необоснованном уклонении банка от заключения договора банковского счета клиент вправе предъявить ему требования, предусмотренные п. 4 ст. 445 ГК, по сути воспроизводит норму п. 3 ст. 426 ГК.

Приведенное правило, которое допускает при определенных условиях отказ от заключения договора банковского счета, укладывается целиком в ограничения, содержащиеся в самом п. 3 ст. 426 ГК, поскольку, как уже отмечалось, последний также возлагает обязанность заключения договора на коммерческую организацию только при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, работы и услуги. Это позволяет, казалось бы, с учетом самого характера взаимоотношений банка с его клиентами по поводу открытия банковского счета прийти к выводу о публичном характере соответствующего договора. Но если бы договор банковского счета действительно являлся публичным, из этого следовало бы, что даже при отсутствии соответствующего указания в ст. 846 ГК цена оказываемых банком услуг и другие условия соответствующего договора должны были бы быть одинаковыми. И соответственно отклоняющиеся от этого требования условия договора банковского счета должны признаваться ничтожными.

Однако в действительности это не так. В конечном счете по поводу природы банковского счета и возможности отнесения его к публичным договорам есть основания прийти к иному выводу. Договор, о котором идет речь, при всем, что объединяет его с публичными договорами, нельзя включить в эту категорию, поскольку существует прямое указание в п. 1 ст. 846 ГК, исключающее второй по счету обязательный признак публичного договора. Имеется в виду, что открытие счета производится «на условиях, согласованных сторонами». Таким образом, есть основания полагать, что в виде общего правила в вопросе о содержании рассматриваемых договоров действует принцип «свободы договоров».

Интерес представляет позиция Пленума Верховного Суда РФ. В его Постановлении «О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей» (имеется в виду редакция Постановления от 17 января 1997 г.) в числе отношений, регулируемых законодательством о защите прав потребителей, указаны, в частности, предоставление кредитов для личных (бытовых) нужд граждан, открытие и ведение счетов клиентов – граждан, осуществление расчетов по их поручению[382].

ГК при выделении публичных договоров в сфере банковской деятельности счел необходимым распространить соответствующий режим в полном объеме лишь на договоры банковского вклада, при которых вкладчиками выступают граждане (п. 2 ст. 834 ГК). В ряде случаев ГК содержит прямые отсылки к ст. 426 ГК (имеются в виду п. 2 ст. 492, п. 3 ст. 626, п. 2 ст. 730, п. 2 ст. 789, п. 2 ст. 834, п. 2 ст. 908, п. 1 ст. 919). Однако само по себе отсутствие отсылки к ст. 426 ГК, как уже отмечалось, не может иметь решающего значения для определения возможности применения этой статьи.

В подтверждение необходимости руководствоваться при отнесении договора к числу публичных материальными, а не только формальными признаками (в частности, наличием прямого указания на этот счет в статьях ГК или в иных правовых актах) можно сослаться на регулирование договора об энергоснабжении. Имеется в виду, что гл. 30 ГК, посвященная этому договору, не называет его или какую-либо его разновидность публичным договором. Между тем в п. 1 ст. 426 ГК в качестве примера публичной деятельности, с которой связаны такого рода договоры, указано энергоснабжение. Значит, соответствующий договор все-таки должен быть отнесен к публичным, а следовательно, на него необходимо распространить режим ст. 426 ГК. Однако, если бы такого упоминания и не было, есть все основания для признания такого договора публичным.

Одним из основных признаков публичных договоров, использованных в ст. 426 ГК, служит его строго ограниченный субъектный состав: потребитель и коммерческая организация.

Закон «О защите прав потребителя» называет потребителем гражданина, имеющего намерение заказать или приобрести либо заказывающего, приобретающего или использующего товары (работы, услуги) исключительно для личных (бытовых) нужд, не связанных с извлечением прибыли. Сама ст. 426 ГК оставляет открытым вопрос о том, кто может быть признан потребителем. В частности, из нее не вытекает, может ли выступать в качестве потребителя только гражданин или также и юридическое лицо. Что же касается норм, именующих публичным определенный тип (вид) договоров (имеются в виду статьи второй части ГК), то в них содержатся разные решения. Так, в одних в качестве потребителей названы или заведомо подразумеваются только граждане (п. 2 ст. 730, п. 2 ст. 834, п. 1 ст. 919, п. 1 ст. 923). В остальных вообще нет никаких прямых указаний на субъектный состав договора, именуемого публичным, но из статей, посвященных соответствующему виду (подвиду) договоров, можно сделать вывод, что в качестве соответствующей стороны, которой оказываются услуги или выполняются работы, могут выступить и юридические лица, и граждане (п. 2 ст. 492, п. 3 ст. 626, п. 2 ст. 789, п. 2 ст. 908, п. 1 ст. 927). Это позволяет сделать вывод, что применение ст. 426 ГК в принципе возможно независимо от того, противостоит ли коммерческой организации в качестве потребителя гражданин или также и юридическое лицо.