Применение п. 3 ст. 438 ГК ставит перед сторонами, другими участниками гражданского оборота, а также перед судом вопрос о моменте, при котором в подобной ситуации договор должен считаться заключенным. На наш взгляд, есть основания и в данном случае исходить из общего принципа определения момента заключения договора. Следовательно, договор считается заключенным в момент, когда оферент узнал о совершении ответчиком соответствующих действий. Приведенное положение означает, что в пределах указанного в оферте срока должно последовать либо само исполнение, либо получение оферентом извещения на этот счет. Иное решение поставило бы в затруднительное положение оферента, так как означало бы удлинение действия связанности за пределы срока, указанного в оферте.

В арбитражной практике возник вопрос о возможности заключения договора с помощью конклюдентных действий обеих сторон. В частности, можно сослаться на одно из опубликованных судебных дел. Суть его сводилась к следующему: комбинат стройматериалов отгрузил заводу краску, а тот, получив ее, отказался от оплаты. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ отклонил иск. При этом он отверг утверждение истца о том, что ответчик не выполнил полностью своего обязательства по заключенному с ним устно договору. В решении было подчеркнуто, что договор между сторонами вообще не существовал: отгрузка краски одной стороной и выдача груза второй не могут создать договор, поскольку в таком случае не было соблюдено основное требование договора: о необходимости согласования существенных условий договора[313].

Думается, что такая позиция судебных органов является верной. При этом следует иметь в виду два обстоятельства, из которых одно связано с формой, а другое – с содержанием договора. Пункт 2 ст. 158 ГК без каких-либо оговорок признает сделку заключенной в том случае, когда из поведения лица явствует его воля совершить сделку. При этом, однако, сохраняется требование о форме сделки: конклюдентное действие приобретает юридическую силу только для сделок, которые могут быть заключены устно. Значение включения в ГК п. 3 ст. 438 вместе с п. 3 ст. 434 состоит главным образом в том, что в исключение из правил о форме договора письменная форма считается соблюденной только при условии, если конклюдентное действие последует в ответ на письменную оферту. Значит, взаимные конклюдентные действия невозможны при условии, если для договора установлена обязательная письменная форма.

Вывод о возможности заключения договора двусторонними конклюдентными действиями основан на признании их способом выражения воли лица. По этой причине, когда конклюдентные действия с обеих сторон позволяют сделать вывод о совпадении воли сторон, этого достаточно для признания договора заключенным. Но для этого необходимо учесть второе обстоятельство: ст. 431 ГК не делает никаких изъятий из правила о необходимости согласования существенных условий. Значит, конклюдентные действия той из сторон, которая может считаться оферентом, должны включать существенные условия договора, а также действия второй стороны – подтверждать согласие с указом или условиями. Эти требования относятся к продаже товаров с использованием автоматов, при этом обычные существенные условия здесь дополнены перечнем, содержащимся в п. 1 ст. 498 ГК. Что же касается публичной оферты, то, на наш взгляд, п. 2 ст. 494 ГК нуждается в уточнении, поскольку не может считаться офертой предложение, в котором отсутствуют существенные условия. Иное противоречит природе существенных условий и оферты, определенной соответственно в п. 1 ст. 432 и п. 1 ст. 435 ГК[314].

В данном конкретном случае в нашей стране суд не признал бы договор заключенным, но уже по иным причинам: российское право не знает деления существенных условий на «значительные» и «незначительные» (см. п. 2 гл. IV).

В одном из рассмотренных Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ споров возник вопрос о том, можно ли считать договор между сторонами заключенным. В Постановлении отмечалось: поскольку товар был поставлен и принят без претензий второй стороной, из этого следует: «Поведение сторон свидетельствует о том, что они намеревались заключить договор и фактически это намерение выполнили»[315]. Такое решение Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ мог вынести только потому, что стороны заключили письменный договор и конклюдентные действия осуществлялись во исполнение этого договора.

В зависимости от наличия или отсутствия срока в оферте договор признается заключенным либо при получении оферентом акцепта в пределах указанного в оферте срока (ст. 440 ГК), либо (ст. 441 ГК) при получении оферентом акцепта до срока, указанного в законе или ином правовом акте, а при отсутствии срока в оферте, законе или ином правовом акте – в течение нормально необходимого для этого времени.

Особо выделена ситуация, когда оферта сделана и устно и без срока: в таком случае для заключения договора необходимо, чтобы другая сторона немедленно заявила об акцепте.

Подробно урегулирован в ст. 442 ГК вопрос о последствиях получения акцепта с опозданием. Указанная статья состоит из двух частей. В первой из них предусмотрено, что в случаях, когда своевременно направленное извещение об акцепте получено с опозданием, акцепт не считается запоздавшим, если сторона, направившая оферту, немедленно уведомит другую сторону о том, что направленный акцепт поступил с опозданием. Вторая часть той же статьи дополняет приведенную норму: в случае, когда оферент немедленно направит извещение акцептанту о принятии такого запоздавшего акцепта, договор считается заключенным. Постановлением Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. №6/8[316] выделена ситуация, при которой в оферте указан помимо срока для акцепта также и особый срок для ее рассмотрения. Этому сроку придается специальное значение: имеется в виду, что, если извещение об акцепте направлено в пределах такого срока, хотя и с пропуском срока для акцепта, оференту предоставляется право все же и в этом случае направить немедленно отказ от заключения договора.

Различие между ст. 442 ГК и посвященной тому же вопросу ст. 164 ГК 64 состоит в том, что последняя рассматривала ответ о принятии оферты, полученный с опозданием, как новую оферту. Таким образом, извещение оферента о том, что, несмотря на получение акцепта с опозданием, он считает заключенным договор, должно было быть расценено как принятие оферты, т. е. как акцепт. Поскольку без принятия оферты договор не может считаться заключенным, отсутствие какого бы то ни было уведомления оферента означало, что договор не заключен.

Из приведенного текста ст. 442 ГК вытекает, что она имеет в виду две ситуации, различающиеся содержанием посланного оферентом извещения. Оференту либо подтверждают, что договор заключен, либо сообщают, что его оферта не принята. Остается открытым вопрос о третьем варианте: оферент при поступлении акцепта с опозданием вообще не посылал никакого извещения акцептанту. В подобных случаях следует учитывать характер ст. 442 ГК, которая представляет собой исключение из ст. 440 ГК. Имеется в виду, что содержащаяся в этой последней статье общая норма считает договор заключенным при условии, что акцепт получен (именно получен, но не отправлен) в установленный срок. С учетом неоднократно уже приведенного в книге положения о недопустимости распространительного толкования исключительных норм следует прийти к выводу, что расхождение между статьями обоих кодексов носит чисто формальный характер. Речь идет о том, что молчание оферента, получившего акцепт с опозданием, как и с позиций ГК 64, означает отклонение акцепта. В пользу такого вывода может быть приведен ряд аргументов. Один из них, в частности, состоит в том, что любое молчание, как уже отмечалось, приобретает юридическую силу, т. е. рассматривается как «да» или «нет», только в случае, когда в законе имеются прямые указания на этот счет. В данном случае такие указания отсутствуют. Значит, молчание не может играть правообразующей роли и по отношению к запоздавшему акцепту означать согласие.