В связи с этим неизбежен вывод о том, что держатель вещи, служащей предметом залога, и является должником по залоговому обязательству. Что же касается того обстоятельства, что залоговое право перевешивает позже установленные вещные права на ту же вещь, а коллизия кредиторов разрешается по принципу старшинства, то оно объясняется следующим. «Если, таким образом, при долге определенная вещь отвечает за исполнение долга, заключающегося в залоге, то это делает понятным, почему при стечении нескольких залоговых кредиторов отдается предпочтение старшему из них, а также почему залоговое право оказывается сильнее установленных вещных прав на ту же вещь: без этого специальная ответственность именно данной заложенной вещи за долг стала бы иллюзорной. Таким образом, эти черты залога, помимо абсолютной защиты, наиболее сближающие залог с вещными правами, оказываются совместимыми с обязательственным характером долга»[703].

Итогом же рассуждений Хвостова о правовой природе залога явилось данное им определение понятия залогового права, которое, на наш взгляд, не утратило своего значения и в настоящее время: «Залог есть обязательственное право требования, при котором личность должника, обязанного уплатить заключающийся в залоге долг, определяется держанием заложенной вещи, а заложенная вещь является тем объектом, который в той или иной форме отвечает за неуплату этого долга»[704].

Если говорить об истории развития залогового права в России, то можно обратиться к исследованию этого вопроса, проведенному Шершеневичем, который, как уже отмечалось, являлся последовательным сторонником вещно-правовой концепции залога. Так вот, Шершеневич оспаривал мнение, высказанное Мейером, о том, что древнее русское залоговое право представляло собой, подобно римской fiducia, не что иное, как отчуждение права собственности в пользу кредитора с сохранением за должником права выкупа в случае своевременного погашения долга. Он отмечал, что при рассмотрении закладных грамот того периода обнаруживается, что приобретение права собственности кредитором отнесено к моменту просрочки, а не установления залога. Относительно движимых вещей в XVI столетии встречается попытка изменить взгляд, по которому право залога должно с просрочкой должника превратиться в право собственности верителя, и признать за залоговым правом характер лишь права на чужую вещь. Шершеневич подчеркивает, что по закону 1557 г. кредитор, имеющий в залоге движимую вещь, обязан был в случае просрочки предупредить должника о возможности лишиться вещи. Если же и после этого долг не будет уплачен, кредитор должен был при свидетелях продать (!) залог для удовлетворения своих прав и возвратить излишек суммы собственнику вещи. При недостаточности вырученной от продажи суммы для покрытия долга и процентов должник продолжал ответствовать перед кредитором в недостающей сумме.

Затем в истории российского залогового права был период, когда в случае неплатежа должником в срок своего долга заложенные вещи, как движимые, так и недвижимые, обращались в собственность кредитора. По закону 1635 г. при просрочке должника просроченная закладная обращалась в купчую крепость и по просьбе кредитора недвижимое имение справлялось за ним в поместном приказе. Однако уже в XVII в. залог в России приобрел черты обязательственного. По закону 1737 г. был изменен и порядок взыскания по закладным: залоговое право уже не превращается в право собственности, а заложенная вещь подлежит продаже с публичного торга. Если вырученная от продажи сумма превысит размер долга, то остаток возвращается собственнику заложенной вещи. Только с изданием в 1800 г. Банкротского устава для недвижимости утвердилась окончательно обязательная продажа с публичных торгов. Относительно движимости законодатель сохранил как остаток прежнего порядка правило, по которому заложенная вещь может остаться за кредитором, если только должник не потребует продажи. В последнем случае продажа заложенной вещи за сумму ниже размера долга дает кредитору право требовать недостающей суммы с прочего имущества[705].

Иначе развивалось залоговое право в зарубежном законодательстве. В большинстве правовых систем залог признается разновидностью вещных прав, что выражается, в частности, в том, что при несостоятельности (банкротстве) должника по обязательству, обеспеченному залогом, имущество, служащее предметом залога, не включается в конкурсную массу (видимо, как не принадлежащее должнику), а удовлетворение требований обеспеченного кредитора за счет заложенного имущества осуществляется в обычном порядке, а не в порядке конкурсного кредитора.

Залог движимого имущества по англо-американской правовой системе осуществляется в двух формах: pawn (plede) и mortgage. В первом случае залог сопровождается передачей имущества во владение залогодержателя. Вторая форма залога представляет собой фидуциарную сделку, по которой кредитор становится собственником закладываемой вещи. Однако при выполнении должником обеспеченного залогом обязательства он обязан вновь перенести право собственности на залогодателя. При неисполнении должником обязательства кредитор – залогодержатель вправе также потребовать передачи ему вещи во владение и продать ее с публичных торгов для удовлетворения своих требований.

Несмотря на то что основное право кредитора по обеспеченному залогом обязательству в странах континентальной Европы состоит в принудительной продаже заложенного имущества и в преимущественном удовлетворении своих требований за счет выручки от продажи предмета залога, например, по французскому праву кредитор может с разрешения суда и на основании экспертной оценки оставить вещь за собой для погашения долга. В Германии в рамках залоговых отношений практикуется т. н. обеспечительное присвоение (Sicherungsubereignung). При этом применяется конструкция фидуциарной сделки, в силу которой кредитор становится собственником предоставляемого ему в обеспечение предприятия, остающегося в эксплуатации должника, и обязан вновь перенести право собственности на должника – залогодателя в случае исполнения им обеспеченного залогом обязательства[706].

По современному российскому гражданскому законодательству залоговое право представляет собой обязательственное право. Об этом свидетельствует, в частности, и структурное расположение норм о залоге в Гражданском кодексе Российской Федерации: правила о залоге помещены в параграфе 3 «Залог» гл. 23 «Обеспечение исполнения обязательств» подраздела 1 «Общие положения об обязательствах» раздела III «Общая часть обязательственного права». В разделе же II ГК «Право собственности и другие вещные права» отсутствуют какие-либо нормы, регулирующие залоговые отношения.

Обязательственно-правовой характер залога подтверждается также включением в текст Кодекса некоторых особых правил, регламентирующих залоговые отношения.

Во-первых, в соответствии с п. 1 ст. 336 ГК предметом залога могут быть не только вещи, но и имущественные права (требования). Как известно, имущественное право само по себе в качестве самостоятельного объекта ни при каких условиях не может служить предметом вещных прав.

Во-вторых, договором о залоге либо законом может быть предусмотрен залог вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем (п. 6 ст. 340 ГК). Иными словами, залоговое право может быть установлено на будущую вещь, в отношении которой не может быть установлено ни право собственности, ни любое другое вещное право со стороны какого-нибудь субъекта. Ведь право собственности у приобретателя вещи возникает с момента ее передачи (п. 1 ст. 223 ГК), а если речь идет о вновь создаваемом недвижимом имуществе, которое нередко используется в качестве предмета залога, обеспечивающего инвестиции, право собственности на него возникает с момента его государственной регистрации (ст. 219 ГК).