Указанные категории происходят от первоначального разделения понятий «вероятность» и «точность», которые были впервые исследованы в Греции и Риме. Категория «вероятность» была важнейшей частью теории риторики. Аристотель в «Риторике» указывает, что убеждение основывается не на истине, а на правдоподобии. Стагирит сделал вывод, что вероятность никогда не открывается принесением невероятного доказательства[1364]. Он также провел различие между искусственными и неискусственными доказательствами[1365]. По его мнению, и те и другие могли быть опровергаемы средствами риторического убеждения, то есть не были совершенны. Позднее Квинтилиан придавал особое значение ораторским приемам применения различных неискусственных доказательств (свидетелей, пытки, слухов, репутации) и отмечал, что они могут быть как заслуживающими доверия, так и не имеющими доверия; могут быть допущены в качестве средства установления истины или опровергаемы. В судебной ораторике в качестве доказательств использовались признаки («signas»). По Квинтилиану, «аргументы», основанные на признаках, имеют дело с вероятностью[1366]. Знаки или признаки, приметы или следы есть некоторые вещи, которые указывают на какие-то события, их вероятность или причины; оратор может строить на них разнообразные доводы для убеждения судьи. Так, запятнанная кровью одежда может быть знаком того, что было совершено убийство.

С другой стороны, как напоминает он начинающему оратору, пятна крови могут быть результатом кровотечения из носа. Следы крови, подкрепленные другими обстоятельствами, могут послужить сильным свидетельством против обвиняемого. Квинтилиан не только полагал, что «признаки» могут быть более или менее несомненными, но также указывал, что некоторые из них могут стать особо убедительными при соединении с другими доказательствами[1367]. Это указание впоследствии было воспроизведено в романо-каноническом доказательственном праве, при разработке правил о пользовании косвенными уликами[1368].

То, что для древних ораторов было разновидностями риторических аргументов, в позднейшей европейской правовой традиции трансформировалось в категории прямых и косвенных доказательств. Барбара Шапиро отмечает: «Большинство английских, впрочем, как и континентальных, процессуалистов придерживалось классификации доказательств, истоки которой можно найти у риторов, таких как Цицерон и Квинтилиан. Классификация, хорошо развитая и обработанная в рамках традиции общегражданского права, делила доказательства на прямые и непрямые; прямыми обычно считались письменные доказательства, вещи и показания свидетелей. Непрямые доказательства, называемые также косвенными доказательствами, были двух типов: 1) решающие (убедительные), то есть те, где связь между главным фактом (factum probandum) и доказательственными фактами (factum probans) является необходимым следствием природы и 2) презумптивные — там, где связь является более или менее проблематичной (вероятной)»[1369].

Итак, вторым источником концепции «вне разумных сомнений» стало учение о косвенных доказательствах и презумпциях, выработанное в недрах инквизиционной системы формальных доказательств. Важно отметить в связи с этим два обстоятельства. Первое — в этой системе возобновилась прервавшаяся во времена раннего средневековья риторическая традиция, представленная Аристотелем, Цицероном и Квинтилианом. Второе — к ней примешалась изрядная доля богословских постулатов и стандартов, применяемых церковными судами.

Юристы романо-канонической школы создали сложную систему, которая содержала рациональные средства доказывания, техники допроса свидетелей, методы открытия и проверки фактов, а также правила по недопущению ненадежных и не относящихся к делу доказательств. «Совершенными доказательствами» в данной системе были: 1) признание обвиняемого, 2) согласные показания двух неподверженных сомнению свидетелей. Эти доказательства использовались по делам о серьезных уголовных преступлениях. Косвенное доказательство признавалось несовершенным и не образовывало легального доказательства. То же касалось и показаний одного свидетеля, даже если они подтверждались другим доказательством. Однако полное или совершенное доказательство в серьезных уголовных делах не всегда было достижимо. Двое хороших свидетелей не всегда согласованно давали показания относительно совершенного преступления, и признание часто не получалось. Поэтому в романо-каноническом процессе широко использовалась пытка как средство достижения признания. Категория косвенных улик первоначально разрабатывалась как элемент техники доказывания через пытку. Косвенные улики или indicia, будучи достаточными по качеству и количеству, могли дать основание судье для применения пытки к обвиняемому с целью получения признания[1370].

Теория indicia (косвенных улик) была получена из риторических «признаков», указывающих, к примеру, на время, место, силу, способность кого-либо совершить действие. В качестве непрямых доказательств могли выступать слухи, предположение, репутация, подозрение, знаки. Понятие «indicia» (косвенное доказательство) было тесно связано с хорошо развитой романо-канонической доктриной презумпций. Делились презумпции на (1) презумпции temeraria, то есть легкие, вероятностные, выводимые из подозрения и репутации, и (2) презумпции виновности (violenta). Violenta презумпция достигала такой степени вероятности, которая разрешала судье признавать виновным подсудимого.

В отличие от сферы применения легального доказательства, в сфере применения косвенных доказательств и презумпций субъективное убеждение судьи играло существенную роль. Профессионализация суда способствовала развитию софистского и комплексного подхода к доказательственному материалу и доказыванию. Существовала изощренная система расследования (с использованием indicia и презумпций) особо сложных случаев. Таковыми были специальные категории секретных и трудных для доказывания преступлений (crimen exceptum), которые позволяли доказывание с помощью бесспорных indicia или презумпции виновности (violenta)[1371]; другая конструкция такого рода называлась poena extraordinaria (оставление в подозрении), она также усиливала роль косвенного доказательства и делала возможным осуждение на основании неполного юридического доказательства[1372].

Таким образом, романо-каноническая система имела две подсистемы доказательств. Первичная подсистема требовала для установления виновности совершенного (полного) судебного доказательства, то есть двух свидетелей или признания подсудимого. Вторичная подсистема, воплотившаяся в делах poena extraordinaria и crimen exceptum, не ставила судебную истину в зависимость от данных, которые составляли бы полное доказательство, но решительно перешла на использование косвенных доказательств.

В рамках этой же второй модели развились техники доказывания оснований по преданию обвиняемых суду. Ключевой в них была концепция подозрительной репутации человека. Общая репутация (скажем, колдуна) была достаточным основанием для того, чтобы возвести подозрение или инициировать уголовный процесс, но одной ее было недостаточно для осуждения и даже для применения пытки. В poena extraordinaria «хорошее косвенное доказательство» могло привести к признанию обвиняемого виновным. Судья оценивал это доказательство свободно, основываясь на своем разуме и совести. Таким образом, была допущена свободная оценка судьей фактов по некоторым делам.

На протяжении всего средневековья специалисты по каноническому и общегражданскому праву развивали иерархическую систему полных и частичных доказательств, предназначенную для того, чтобы вместить в себя элементы как несомненного факта, так и вероятности. Многие концепты романо-канонического инквизиционного процесса: «общая репутация», презумпция, косвенное доказательство, «основание для подозрения», «исключительные преступления», так или иначе позволяли предполагать виновность обвиняемого на основании вероятного знания. Более того, можно утверждать, что их систематизация доказательств — от самых несовершенных до совершенных строилась по степеням вероятности, достигаемой с их помощью.