Если факт создания организованной группы не предусмотрен в Особенной части УК в качестве самостоятельного состава преступления, ее создание в соответствии с ч. 6 ст. 35 УК следует квалифицировать как приготовление к тем преступлениям, для совершения которых она создана.

Совершение преступлений преступным сообществом (преступной организацией) не предусмотрено законом в качестве квалифицирующего признака отдельных составов преступлений. Сам факт создания преступного сообщества образует самостоятельный состав преступления, предусмотренный ст. 210 УК. Каждое преступление, совершаемое преступным сообществом, требует самостоятельной уголовно-правовой квалификации.

Так, Московским городским судом 21 февраля 2002 г. осуждены: Хизриева и Квашенко по ч. 1 ст. 210 и по п. «а» ч. 3 ст. 159 УК, а Стаканова, Бородина и Загарийчук по ч. 2 ст. 210 и по п. «а» ч. 3 ст. 159 (ч. 4 ст. 159 УК в ред. ФЗ от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ)[213]. В тех случаях, когда членами преступного сообщества совершаются преступления, диспозиции которых содержат квалифицирующий признак «совершение деяния организованной группой», квалификация производится с использованием этого квалифицирующего признака, так как преступное сообщество является видом организованной группы, что и должно найти отражение в квалификации.

При совершении преступлений в соучастии возможны ситуации, когда лицо, не являясь членом преступной группы, тем не менее оказывает ей содействие или подстрекает другое лицо или группу лиц к созданию преступной группы для совершения конкретных преступлений. При этом происходит сочетание простого соучастия в одной из предусмотренные законом форм и соучастие с распределением ролей. При квалификации подобных действий необходима ссылка на ту часть ст. 33 УК, которая соответствовала выполняемой соучастником роли и квалификация по той части статьи Особенной части УК, которая в качестве квалифицирующего признака предусматривает ту или иную форму соучастия. Так, если А и Б по предварительному сговору совершили кражу, а В, не принимая непосредственного участия в совершении преступления, предоставил им машину для транспортировки похищенного, действия А и Б следует квалифицировать по п. «а» ч. 2 ст. 158 УК как кража группой лиц по предварительному сговору, а действия В по ч. 5 ст. 33, п. «а» ч. 2 ст. 158 УК как пособничество группе лиц в совершении кражи. О необходимости такой квалификации неоднократно указывалось в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ. Например, в п. 15 постановления «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» указано, что, если лицо подстрекало другое лицо или группу лиц к созданию организованной группы для совершения конкретных преступлений, но не принимало непосредственного участия в подборе ее участников, планировании и подготовке к совершению преступления (либо в их осуществлении), его действия следует квалифицировать как соучастие в совершении преступлений организованной группой со ссылкой на ч. 4 ст. 33 УК. Согласно п. 10 постановления «О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм», «действия лиц, не состоявших членами банды и не принимавших участия в совершенных ею нападениях, но оказавших содействие банде в ее преступной деятельности, следует квалифицировать по ст. 33 и соответствующей части ст. 209 УК РФ».

При совершении преступления группой лиц, лишь одно из которых обладает признаками субъекта, квалификация его деяний с ист пользованием квалифицирующего признака, отражающего ту или иную форму соучастия, невозможна. Так, если в изнасиловании принимали участие три человека, два из которых являлись малолетними, квалификация действий лица, подлежащего уголовной ответственности, при отсутствии иных квалифицирующих признаков возможна лишь по ч. 1 ст. 131 УК РФ.

Вопрос о квалификации подобных ситуаций ранее решался иначе, Так, в п. 9 постановления от 22 апреля 1992 г. № 4 изнасилование отнесено к групповому «независимо от того, что остальные участники преступления не были привлечены к уголовной ответственности ввиду их невменяемости… или по другим, предусмотренным законом основаниям». С принятием постановления Пленума Верховного Суда РФ от 14 февраля 2000 г. № 7 «О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних», где в п. 9 указано, что «совершение преступления с использованием лица, не подлежащего уголовной ответственности в силу возраста (ст, 20 УК РФ) или невменяемости (ст. 21 УК РФ), не создает соучастия», а в еще большей мере постановления Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое», где в п. 12 содержится положение, что «в случае совершения кражи несколькими лицами без предварительного сговора, их действия следует квалифицировать по п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ по признаку «группа лиц», если при совершении этого преступления совместно участвовали два или более исполнителя, которые в силу ст. 19 УК РФ подлежат уголовной ответственности за содеянное», можно констатировать, что позиция Пленума Верховного Суда РФ по поводу правил квалификации преступлений, совершенных группой лиц, где лишь один из участвовавших обладает признаками субъекта преступления, изменилась. Нам это представляется вполне оправданным. Для соучастия необходимо наличие как минимум двух лиц, обладающих признаками субъекта преступления. Если такое лицо одно, то, соответственно, соучастия не образуется, и невозможно вменение этому лицу квалифицирующих признаков, отражающих совершение преступления при наличии преступной группы. В связи с изложенным едва ли можно согласиться с позицией Президиума Верховного Суда РФ, отраженной в постановлении по делу Прокопьева, действия которого были квалифицированы судом по п. «ж» ч. 2 ст. 105 УК как убийство, совершенное группой лиц.

В надзорном представлении заместитель Генерального прокурора РФ указал на необходимость переквалификации действий Прокопьева с п. «ж» ч. 2 ст. 105 УК на ч. 1 ст. 105 УК, мотивируя свое решение тем, что органы следствия и суд, квалифицируя действия осужденного как совершение убийства группой лиц, не учли, что преступление Прокопьев совершил совместно с лицом, которое признано невменяемым в отношении к инкриминированному ему деянию. Президиум Верховного Суда Российской Федерации оставил надзорное представление без удовлетворения, указав, что по смыслу закона (ст. 35 УК РФ) убийство признается совершенным группой лиц, когда два или более лица, действуя совместно, с умыслом, направленным на совершение убийства, непосредственно участвовали в процессе лишения жизни потерпевшего, применяя к нему насилие, причем необязательно, чтобы повреждения, повлекшие смерть, были причинены каждым из них. Доводы же, изложенные в надзорном представлении, не основаны на законе[214]. Думается, такой подход свидетельствует о том, что Президиум Верховного Суда РФ постарался избежать выяснения вопроса о связи вменения квалифицирующего признака «группа лиц» и наличия соучастия, неоправданно применив такой квалифицирующий признак в ситуации, где соучастие отсутствует.

В то же время при совершении преступления группой, предположим, состоящей из двух лиц, одно из которых обладает уголовно-правовым иммунитетом или впоследствии было по другим оснований ям освобождена от уголовной ответственности, действия другого соучастника квалифицируются как групповое преступление[215].

При совершении преступления исполнителем могут быть совершены общественно опасные действия, выходящие за рамки общего замысла соучастников, т. е. эксцесс исполнителя (ст. 36 УК). Такой эксцесс возможен как при соучастии с распределением ролей, так и при соисполнительстве. За эксцесс исполнителя, согласно ст. 36 УК, другие соучастники уголовной ответственности не подлежат. Это объясняется тем, что при выходе исполнителя за рамки общего замысла преступление перестает быть совместным для соучастников. Утрачивается субъективная связь между соучастниками, наступивший результат также не является совместным для них. Получается, что при эксцессе исполнитель совершает преступление без участия других лиц[216].