1.1. В соответствии с подп. 2 и подп. 3 п. 1 ст. 39 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» № 5351‑1 от 9 июля 1993 г. в редакции Федерального закона от 20 июля 2004 г. № 72‑ФЗ «О внесении изменений в Закон Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах» (далее – Закон об авторском праве, Закон) допускается без согласия производителя фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, но с выплатой вознаграждения передача фонограммы в эфир и сообщение фонограммы для всеобщего сведения по кабелю.
Легальные определения понятий «передача в эфир» и «сообщение по кабелю» содержатся в ст. 4 Закона об авторском праве. Под передачей фонограмм в эфир следует понимать сообщение фонограмм посредством их передачи по радио или телевидению (за исключением кабельного телевидения), а также путем приема сигналов с наземной станции на спутник и передачи сигналов со спутника, посредством которых фонограммы могут быть доведены до всеобщего сведения независимо от фактического их приема публикой. Сообщение по кабелю представляет собой сообщение фонограммы для всеобщего сведения посредством кабеля, провода, оптического волокна или с помощью аналогичных средств.
1.2. Из приведенных дефиниций следует, что рассматриваемые способы использования фонограмм ограничены определенными техническими средствами связи, лежащими в их основе. Так, передача в эфир предполагает сообщение фонограмм для всеобщего сведения с использования одного из трех сигналов связи: телевизионного сигнала, радиосигнала или спутникового сигнала. Сообщение по кабелю, в свою очередь, ограничивается передачей сигнала по проводной системе того или иного вида. Вне проводного соединения сообщения по кабелю не существует.
Специфика цифровой сети Интернет как средства передачи и получения информации заключается в том, что в основе ее функционирования заложено не какое‑либо одно или несколько, а множество различных технологий передачи сигнала. Передача сигнала по Сети может осуществляться с помощью оптического волокна, телефонного кабеля, телевизионных и электрических сетей, спутниковой связи. В последние годы наблюдается стремительное развитие так называемого «беспроводного Интернета». Например, Интернет‑сигналы могут передаваться по системе GPRS, позволяющей владельцам сотовых телефонов получать доступ в Интернет непосредственно с помощью телефона либо путем простого соединения телефонного аппарата с компьютером. Иными словами, средства связи, которые объединяет Интернет, значительно богаче и разнообразнее по сравнению с теми, которые используются для передачи в эфир и сообщения по кабелю.
1.3. Поэтому следует констатировать, что действия по сообщению фонограмм с использованием цифровой сети Интернет путем осуществления (в том числе с использованием возможностей электронной почты) «загрузки» музыкальных файлов содержащих фонограммы, либо предоставления третьим лицам возможности осуществлять такую загрузку, лишь частично «перекрываются» такими способами использования фонограмм, как передача их в эфир или по кабелю.
В новейшем авторском законодательстве данный способ использования произведений и объектов смежных прав будет выделен отдельно в качестве права на доведение до всеобщего сведения с 1 сентября 2006 года. В частности, согласно подп. 5 п. 2 ст. 38 Закона об авторском праве производителю фонограммы будет принадлежать исключительное право сообщать фонограмму для всеобщего сведения таким образом, при котором любое лицо может иметь доступ к ней в интерактивном режиме из любого места и в любое время по своему выбору (право на доведение до всеобщего сведения).
Как следствие, к действиям по доведению фонограмм до всеобщего сведения с 1 сентября 2006 года не будут применимы нормы подп. 2 и подп. 3 п. 1 ст. 39 Закона об авторском праве, допускающие использование фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, путем передачи в эфир или по кабелю без разрешения правообладателя, но с обязательной выплатой вознаграждения. Об этом прямо сказано в п. 1 со значком «прим» ст. 39, введенным в Закон об авторском праве Федеральным законом от 20 июля 2004 г.: «Положения пункта 1 настоящей статьи не распространяются на доведение до всеобщего сведения фонограммы».
1.4. Учитывая то, что все нормы, связанные с введением в Закон об авторском праве особого права на доведение произведений и объектов смежных прав до всеобщего сведения, в соответствии с Федеральным законом от 20 июля 2004 г. вступают в силу лишь с 1 сентября 2006 года, до этого момента «действия по сообщению фонограмм с использованием цифровой сети Интернет путем осуществления (в том числе с использованием возможностей электронной почты) «загрузки» музыкальных файлов содержащих фонограммы, либо предоставления третьим лицам возможности осуществлять такую загрузку», в той их части, в какой они покрываются понятиями «передача в эфир» и «сообщение для всеобщего сведения по кабелю», подпадают под действие подп. 2 и подп. 3 п. 1 ст. 39 Закона об авторском праве, допускающих использование фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, путем передачи в эфир или по кабелю без разрешения правообладателя, но с обязательной выплатой вознаграждения.
2. Можно ли считать «сообщение с использованием цифровой сети Интернет путем осуществления (в том числе с использованием возможностей электронной почты) «загрузки» музыкальных файлов содержащих фонограммы, либо предоставления третьим лицам возможности осуществлять такую загрузку», видом использования фонограммы, подпадающим под действие ст. 12 Римской конвенции от 26 октября 1961 года и ст. 2 Женевской конвенции от 29 октября 1971 года?
2.1. В ст. 12 Международной конвенции об охране прав исполнителей, создателей фонограмм и организаций эфирного вещания от 26 октября 1961 года (далее – «Римская конвенция») установлено, что если фонограмма, опубликованная в коммерческих целях, или воспроизведение такой фонограммы используется непосредственным образом для передачи в эфир или для передачи любым способом для всеобщего сведения, разовое справедливое вознаграждение выплачивается пользователем артистам‑исполнителям, или производителям фонограмм, или им обоим. При отсутствии соглашения между этими сторонами условия распределения этого вознаграждения могут определяться внутренним законодательством.
Из содержания рассматриваемой статьи следует, что в случае использования фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, посредством передачи для всеобщего сведения, в том числе путем передачи в эфир, артист‑исполнитель, исполнение которого записано на фонограмму, а также производитель фонограммы имеют право на единовременное вознаграждение за такое использование фонограммы.
2.2. В соответствии со ст. 3 Римской конвенции под передачей в эфир понимается передача беспроволочными средствами звуков или изображений и звуков для приема публикой. Как видим, содержание данного понятия сформулировано в Римской конвенции значительно шире по сравнению с тем, как оно определено в Законе об авторском праве. Исходя из определения ст. 3 Конвенции передача в эфир не ограничивается использованием трех видов сигналов – спутникового, телевизионного и радиосигнала. Для квалификации действия как передачи в эфир, по смыслу Конвенции, достаточно, чтобы используемый сигнал предполагал применение беспроволочной системы.
В ст. 12 Римской конвенции наряду с понятием «передача в эфир» содержится также понятие «передача для всеобщего сведения». Определение последнего понятия в Римской конвенции отсутствует. Однако из содержания рассматриваемой статьи можно сделать вывод о том, что данное понятие является более широким по содержанию по сравнению с понятием «передача в эфир» и охватывает собой все возможные виды сообщения фонограмм публике с помощью каких бы то ни было технических средств, в том числе с помощью проводных (кабельных) систем, за исключением распространения материальных носителей.