Возникает вопрос о том, какой практической значимостью могла на деле обладать в этом мире разных прав латинская письменная часть. Пока что историки права по своей филологической зашоренности рассматривали только ее и по этой причине не были в состоянии заметить даже того, что такая проблема здесь действительно имеется. Тексты для них – это просто право, право, пришедшее к нам из Рима, и задачу свою они видели исключительно в том, чтобы исследовать историю этих текстов, а не их фактическое значение в жизни восточных народов. Дело, однако, в том, что высокоцивилизованное право дряхлой культуры раннего времени навязывалось здесь культуре юной. Оно попадало сюда в качестве научной литературы, причем попадало именно вследствие политических свершений, которые могли иметь совершенно иной характер, проживи дольше Александр и Цезарь или победи Антоний при Акции. Раннеарабскую историю нам следует рассматривать из Ктесифона, а не из Рима. Не сделалось ли здесь давно завершенное право дальнего Запада не более чем литературой? Какое участие принимало оно в реальном правовом мышлении, правотворчестве и правовой практике данного ландшафта?

И как много римского, да и вообще античного в нем сохранилось?*

* Mitteis, Reichsrecht und Volksrecht, S. 13 уже в 1891 г. указал на восточную струю в законодательстве Константина. Colhnet, Etudes histonques sur le droit de Justinien I, 1912, очень и очень многое сводит, правда на основе немецких исследований, к эллинистическому праву. Однако как много из этого «эллинистического» было на самом деле греческим, а не было лишь по-гречески написано? Результаты исследований интерполяций для «античного» духа Дигест Юстиниана действительно сокрушительны.

История этого написанного по-латински права принадлежит начиная с 160 г. арабскому Востоку; многозначительным является то, что она протекает в точном соответствии с историей иудейской, христианской и персидской литературы**.

** Ср. гл III I.

Классические юристы (160-220) Папиниан, Ульпиан и Павел были арамеями; Ульпиан с гордостью называл себя финикийцем из Тира. Так что они происходили из того же населения, что и таннаил^10, вскоре после 200 г. завершившие Мишну, и большинство христианских апологетов (Тертуллиан, 160-223). В это же самое время христианскими учеными создается канон и текст Нового Завета, иудейскими – Ветхого Завета (что сопровождалось полным уничтожением прочих рукописей), персидскими же – Авесты. Это высокая схоластика арабского раннего времени. Дигесты и комментарии этих юристов находятся к окаменевшему античному законодательному материалу в абсолютно том же отношении, что Мишна – к Моисеевой Торе, а много позже Хадис – к Корану, т. е. представляют собой «Галаху»***,

*** Fromer, Der Talmud, 1920, S. 190.

новое обычное право, которое воспринималось как интерпретация дошедшей из прошлого массы законов, обладавшей высоким авторитетом. Используемый казуистический метод повсюду один и тот же. У вавилонских иудеев имеется разработанное гражданское право, преподававшееся в высших школах Суры и Пумбедиты. Повсюду оформляется сословие ученых-правоведов: prudentes христиан, раввины иудеев, позже- улемы (по-персидски моллы) исламской нации; они дают свои заключения, responsa, по-арабски фетва111. Если улем признан на государственном уровне, он зовется муфтий (византийский оборот ex auctoritate principis 12): формы повсюду одни и те же.

Ок. 200 г. на смену апологетам приходят собственно отцы церкви, на смену таннаим- амореи^, великим казуистам юридического права (jus) – истолкователи и собиратели права конституций (lex). Конституции императоров, с 200 г. единственный источник нового «римского» права, опять-таки представляют собой новую «Галаху» к той, что была сведена в единое целое в сочинениях юристов; тем самым они в точности соответствуют Гемаре, развившейся сразу же из истолкования Мишны. Оба направления нашли свое одновременное завершение в Corpus juris и в Талмуде.

Противоположность jus и lex в арабско-латинском словоупотреблении очень четко отражается на Юстиниановом творении. Институции и Дигесты – это jus; они всецело обладают значением канонических текстов. Конституции и новеллы – это leges, новое право в форме разъяснении. Таково же соотношение канонических писаний Нового Завета и святоотеческой традиции.

Сегодня в ориенталистском характере тысяч конституций никто уже не сомневается. Это настоящее обычное право арабского мира, которое под напором живого развития должно было прийти на смену ученым текстам*.

* Mitteis, Romisches Privatrecht bis aufdie Zeit Diokletians, 1908, предисловие, отмечает, «что при сохранении античных правовых форм само право сделалось во всем иным»

Бесчисленные постановления христианского правителя в Византии, персидского- в Ктесифоне, иудейского реш-галута114 – в Вавилонии, наконец, исламского халифа – все имеют один и тот же смысл.

Какое значение имела, однако, другая часть этой якобы античности, древнее право юристов? Истолкованием текстов здесь не отделаешься. Необходимо уяснить, в каком отношении находится текст к правовому мышлению и судопроизводству. Может оказаться и так, что одна и та же книга приобретет в бодрствовании двух разных групп народов значение двух принципиально различных творений.

Очень скоро выработалась привычка вообще больше не применять древние законы города Рима к фактическому материалу единичных случаев, но цитировать юристов как Библию**.

**v.MayrlV,S.45f.

Что это означает? Для наших романистов это есть признак глубокого упадка всей правовой системы. Однако, подходя к делу с позиций арабского мира, все как раз наоборот: это есть доказательство того, что этим людям наконец-таки удалось внутренним образом усвоить чуждую, навязанную им литературу в той единственной форме, которая могла иметь значение для их собственного мироощущения. В этом вся противоположность античного и арабского мироощущений.

17

Античное право создавалось гражданами на основе практического опыта; арабское происходит от Бога, возвещающего его через дух призванных и просветленных. Римское различение между jus и fas115 (содержание которого к тому же всегда восходит к человеческому размышлению) делается тем самым бессмысленным. Всякое право, будь оно мирским или духовным, возникло deo auctore116, как гласят первые слова Дигест Юстиниана. Высокий вес античного права основывается на успехе, арабского – на авторитете того имени, которое оно на себе несет*.

* Отсюда вымышленные имена создателей бесчисленных книг всех арабских литератур: Дионисий Ареопагит, Пифагор, Гермес, Гиппократ, Энох, Барух, Даниил, Соломон, апостольские имена в заглавиях многих Евангелий и апокалипсисов.

Имеется, однако, колоссальное различие в ощущении человека в зависимости от того, воспринимает ли он закон в качестве волеизъявления своего собрата или же как составную часть божественного порядка. В одном случае он усматривает здесь справедливость или уступает силе, в другом же он доказывает свою преданность («ислам»117). Человек Востока не требует, чтобы применяемый к нему закон имел практическую цель, как не желает видеть логических оснований приговора. Поэтому отношения кади к народу вообще несравнимы с теми, что были у претора. Последний основывает свои решения на усмотрении (Einsicht), опробованном на высоких постах, первый же – на духе, который каким-то образом в нем о себе заявляет и из него вещает. Однако отсюда следует и совершенно различное отношение судьи к письменному праву: претора – к своему эдикту, кади – к текстам юристов. Для претора это квинтэссенция приобретенного им опыта, для кади они некоего рода оракул, который следует таинственным образом вопрошать. Ибо практическое намерение, изначальный повод, послуживший причиной возникновения данного места текста, кади и не рассматривает. Он вопрошает слова и даже буквы, причем не в их значении в повседневной жизни, но в соответствии с магическим отношением, в котором они могут находиться к данному случаю. Нам известно об этом отношении духа к книге по гностике, по раннехристианской, иудейской, персидской апокалиптике и мистике, по неопифагорейской философии, Каббале, и нет никакого сомнения в том, что латинские кодексы в низшей арамейской судебной практике использовались точно так же. Убеждение в том, что дух Бога вселяется в тайный смысл букв, находит свое символическое отражение в том факте, что все религии арабского мира разрабатывают себе собственное письмо, которым должны записываться священные книги, – письмо, с поразительной настойчивостью утверждающее себя в качестве отличительного знака «нации», даже если она меняет свой язык.