3. В ранних теориях естественного права чувствуется если не пренебрежение, то недостаток интереса к культурному плюрализму. Различные народы выработали свои идеи относительного социального устройства. Каждая культура имеет свои собственные ценности. Но почему и зачем, если естественные права у людей, данные им изначально, одинаковые? Ведь, вероятно, не случайно и законы, принятые в разных странах, так разнятся?

Б. Вопросы относительно договорной теории права

1. Как могли люди, находясь на низком уровне развития, возвыситься до таких общих и отвлеченных понятий, как естественные права, договор, защита естественных прав?

2. Как люди могли договориться о вещах, которые не встречались в практической жизни? Человек — продукт общества и представить что-либо он может лишь сравнивая с чем-то сходным или противоположным.

3. Представляется, что общественное развитие осуществляется закономерно. Право — это одна из форм общественного сознания, а поэтому вряд ли право является чем-то произвольным, искусственным, чьей-то, пусть и хорошей, но выдумкой?

4. Предполагается, что договор с государством о защите естественных прав существует и поныне. Но ведь уже сменилось много поколений, у которых были свои идеалы. Однако не о каком соглашении между поколениями речи не было, да и не могло быть.

5. Более того, как могли люди прийти к соглашению относительно защиты естественных прав, если в одном-то поколении представлены разные люди, порой враждующие между собой?

Одним словом, вопросов много, ответов на них нет.

Ее основателями считают немецких ученых Г. Гуго, К. Савиньи, Г. Пухту. Историческая теория возникла в первой половине XIX в., как противовес теории естественного права, из которой вытекали демократические и революционные идеи, призывы к коренному изменению существующего со Средних веков политико-юридического строя и принятию законов, отвечающих «требованиям разума», «природе человека». Германия развивалась несколько запоздало по сравнению с другими западноевропейскими государствами и еще не была готова к восприятию идей свободы личности, равенства граждан. Эти идеи пока ею были не востребованы потому, что экономика Германии еще не вступила в эпоху предпринимательства. Возможно, по этой же причине в России идеи исторической школы права нашли в тот период большой отклик. По существу, эту теорию поддерживал и дореволюционный русский ученый Н.М. Коркунов.

Суть теории. Теоретики исторической школы права взяли под обстрел тезис естественно-правовой теории о позитивном праве, создаваемом нормотворческой деятельностью органов законодательной власти. Они утверждали, что действующее в государстве право совсем не сводится к совокупности законов. Право (и частное, и публичное) возникает спонтанно.

Савиньи приравнивал право к языку народа, его манерам и физическим характеристикам людей. Так же, как и язык, право, по его мнению, вырастает из национального духа, народного сознания. Свой специфический характер, присущий лишь этому народу, право приобретает еще в самый ранний период его истории. Вот почему право исключает все факторы случайностного и произвольного происхождения.

В примитивных сообществах право представляет собой небольшое количество понятных всем юридических принципов. В современных обществах оно разрастается в чрезвычайно сложную систему, в которой народный дух не может представить себя непосредственным образом. Вместо этого он как бы представлен юристами, которые формулируют технические юридические принципы. Задача юристов состоит не в том, чтобы создавать законы, а в том, чтобы облекать в юридическую форму то, что существует в народном духе. В этом процессе законодательная деятельность является всего лишь просто финальной стадией.

Поскольку право есть проявление особенностей национального характера того или иного народа, оно не обладает универсальным действием. Как и язык народа, оно не применимо к другим народам. Юридические институты поэтому должны изучаться в контексте их конкретного времени и места, а не с точки зрения всеобщих или абстрактных принципов.

Оценка теории. Историческая школа права имеет несколько достоинств. Одно из главных — правильный вывод о том, что право — это объективное явление, а не чье-то произвольное творение.

Кроме того, утверждается, и с этим вполне можно согласиться, что право — явление историческое и развивается вместе с обществом, а не стоит на месте будучи раз и навсегда данным.

Авторы исторической теории совершенно справедливо указали на значение глубинного этнокультурного пласта в возникновении права и подчеркнули особенности этого процесса у разных народов.

Вместе с тем историческая теория не может удовлетворить наше любопытство относительно происхождения права по многим моментам.

1. Сторонники данной теории, говоря, что право вырастает из народного духа, постулируют его неизменность. Но даже тогда, когда они допускают его развитие, они само развитие народного духа понимают не как цепь качественных превращений, а как простое, хронологическое его развертывание в историческом процессе.

2. Да, право имеет национальные особенности, но в истории существует много примеров, когда закон или обычай другого народа был воспринят определенной страной благодаря завоеванию (например, право Индии несет на себе отпечаток английского права) или мирному проникновению (например, дореволюционное право России имело очень сильную подпитку от немецкого права).

3. Подход Савиньи и других авторов, отрицает абстрактные методы оценки права и какой-либо его критики. Нам как бы предлагают урегулировать современную жизнь древними образцами. Ценности сохранения, без сомнения, здесь ставятся на первое место перед ценностями изменения. Подход явно консервативный. Получается сущая апология и рабства, и феодального партикуляризма (раздробленности), и крепостничества, и монархического правления, и т. д.

4. Историческая теория гиперболизирует роль одной стороны жизни общества: общественного сознания. Объективные факторы, как то экономика, военные завоевания, климатические условия и катаклизмы, международное общение и заимствование опыта социальной жизни, не доучитываются. Представляется, что «народный дух» все же дается не сам по себе, а зависит от множества объективных причин, в частности, тех, которые указаны выше.

5. Согласно этой теории народный дух проявляется в обычаях. По здесь возникает ряд проблем. Во-первых, всели обычаи справедливы. С этим трудно согласиться, если взглянуть на обычай рабства или обычай войны в международном праве. Во-вторых, некоторые обычаи носят международный характер, например торговые обычаи, и как бы выходят за рамки народного (национального) духа.

6. Эта концепция носит какой-то мистический характер. Ведь она не предоставляет нам доказательства существования народного духа. Как нам обозреть и уловить народный дух?

7. Если же наличие народного духа принять как данное, то возникают проблемы с его истолкованием. Далеко не все люди понимают единообразно даже законы, имеющие письменный характер, что же говорить об обычаях, в которых проявляется народный дух? Если так понимать право, как это предлагали Савиньи и другие авторы, не окажется ли здесь много свободы для усмотрения и злоупотреблений.

Одним словом, историческая теория права дает очень много поводов для своей критики. Но, несмотря на это, ее следует признать крупным продвижением вперед теоретико-правовой мысли в изучении происхождения права. Она, без всякого сомнения, пополнила копилку человеческих знаний о процессе происхождения права.

Ее основатели — К. Маркс и Ф. Энгельс — представили свой взгляд не только на происхождение государства, но и на возникновение права.